Riskant recht

POSITIEVE DISCRIMINATIE is “riskant recht”, waarschuwde de rechtssocioloog B.P. Sloot bijna tien jaar geleden. Hóe riskant is nu weer gebleken in Luxemburg bij het Hof van Justitie van de Europese Unie. Dit verklaarde dat nationale regels die vrouwen absolute en onvoorwaardelijke prioriteit garanderen bij sollicitaties of promoties het doel van gelijke behandeling voorbijschieten. Het hof zette een streep door de promotie van een vrouwelijke ambtenaar in Bremen tot afdelingshoofd bij de plantsoenendienst ten koste van een mannelijke collega.

Het is de tweede maal dit jaar dat er een juridische bom afgaat onder het instrument van de voorkeursbehandeling. In juni deed het federale Hooggerechtshof van de Verenigde Staten reeds de “affirmative action” (zoals het daar heet) op zijn grondvesten schudden. Hier ging het om voorkeursbehandeling voor etnische ondernemers bij de aanleg van vangrails in Colorado. Ook een vrouwelijke wegenbouwondernemer in die staat profiteerde daar trouwens van. De VS kennen een uitgebreid stelsel van dit soort voorkeursprogramma's. Dit systeem komt tijdens de aanloop van de verkiezingscampagne voor het Witte Huis in toenemende mate onder vuur te liggen.

Van de vier of vijf vangrailbedrijven in Colorado is er maar een in handen van een blanke Amerikaan. Deze vond dat de zaak zo langzamerhand op zijn kop was gezet: zijn aanwezigheid maakte dat de anderen zich konden beroepen op voorkeursbehandeling, maar zelf viel hij daar buiten. Het federale Hooggerechtshof draaide de juridische schroeven flink aan. Een voorkeursmaatregel vergt volgens het hof een “strikte rechterlijke toetsing” en kan deze alleen doorstaan indien de maatregel “precies is toegesneden” op een beleidsdoel dat “dwingend” van aard is.

HET DOEL VAN positieve discriminatie - het realiseren van gelijke kansen in de samenleving - is zowel in Europa als in Amerika niet het punt. De lastige vraag is of dit doel alle middelen heiligt, ook al pleegt men deze vraag in de orthodoxe leer van de positieve actie liever uit de weg te gaan. “Positieve discriminatie is niet bedoeld om banen te ontzeggen aan blanken, maar juist om ze beschikbaar te stellen voor zwarten”, protesteerde een hoogleraar constitutioneel recht naar aanleiding van de uitspraak van het Hooggerechtshof in de Los Angeles Times. “Iedere schade voor blanken is geheel onbedoeld.”

Voorkeursbehandeling voor vrouwen laat zich op dezelfde wijze verdedigen. Een andere Amerikaanse rechtsgeleerde wees er jaren geleden met reden op dat het toch minder eenvoudig ligt. “Achterstelling van vrouwen door afzonderlijke werkgevers in het verleden valt niet moeilijk aan te tonen. Minder duidelijk is waarom zulke achterstelling - hoe kwalijk op zichzelf ook - nu de rechtvaardiging biedt om nadeel toe te brengen aan sollicitanten die zelf part noch deel hadden aan de discriminatie in het verleden, ten gunste van individuen die zelf niet direct achtergesteld worden.”

EEN DUIDELIJK ANTWOORD op dit dilemma heeft noch het Amerikaanse, noch het Europese hof te bieden. Het federale Hooggerechtshof laat bij al zijn scepsis ruimte voor niet gespecificeerde overheidsmaatregelen. Het Europese hof van justitie gaat niet zo ver als zijn hoogste adviseur, de advocaat-generaal Tesauro, die eigenlijk alleen ruimte zag voor speciale maatregelen op het gebied van de kinderopvang.

Beide colleges geven wel duidelijk te kennen weinig te zien in quota. In de VS wees het Hooggerechtshof jaren geleden al een regeling af waarin dertig procent van de stimulering werd gereserveerd voor etnische ondernemers. Het Europese hof verwerpt nu de stelling dat vrouwen bij gelijke geschiktheid voorrang hebben zolang ze niet vijftig procent van de banen in een bepaalde sector vervullen. Duidelijk is helemaal dat in Europa geen plaats is voor de formule die in Amsterdam de aanleiding was voor de Barlaeus-affaire: mannen hoeven niet eens te solliciteren. Wie dat gemis betreurt heeft van gelijke behandeling weinig begrepen.

Speciale maatregelen zijn niet verboden, maar luisteren zeer nauw, zo is in Europa en de VS de boodschap van de hoge rechters. Daar spreekt reserve uit ten opzichte van de maakbaarheid van de samenleving, maar geen berusting in ongelijkheid van kansen. Iedere variant van positieve actie zal moeten worden bevochten, zonodig bij de rechter. Dat werkt onzekerheid in de hand, is de klacht na de Luxemburgse beslissing. Maar ongelijke behandeling, wat ook de kleur zij, mag nooit een automatisme zijn.