Hof is onzorgvuldig over voorkeursbeleid

De afkeuring van positieve discriminatie van vrouwen door het Europese Hof heeft veel verwarring gewekt. Het Hof heeft volgens Albertine Veldman niet begrepen dat voorkeursbehandeling juist wèl mag. De gevolgen voor Nederland vallen mee, want voorkeursbeleid is hier vooral een dode letter.

Een uitspraak van het Europese Hof over gelijke behandeling lijkt slechts de voorpagina te kunnen halen als het geld gaat kosten, zoals met de pensioenen, of als discriminatie van mannen aan de orde lijkt. De emotionaliteit van het onderwerp tekent zich af. Aan de ene kant stelt de Telegraaf in een commentaar (18 oktober) tevreden vast dat positieve discriminatie nóóit mag, aan de andere kant meldt de Volkskrant (19 oktober) dat de uitspraak nauwelijks gevolgen heeft. Beide conclusies zijn naar mijn mening onjuist. Op het emotionele aspect kom ik zo, maar voor de schuldvraag over de verwarring moeten we allereerst naar het Europese Hof kijken.

In plaats van rechtszekerheid te geven - wat de taak is van een hoogste rechter - doet men het omgekeerde. Ik kan me niet aan de indruk onttrekken dat de uitspraak op een achternamiddag in elkaar is gezet, zonder dat men zich druk heeft gemaakt om wetteksten over gelijke behandeling, de mogelijke gevolgen of een deugdelijke motivering.

Waar gaat het nu eigenlijk om? De EG-richtlijn waarop het arrest is gebaseerd, verplicht de lidstaten tot een letterlijk verbod van het maken van onderscheid op grond van sekse. Omdat die formulering zo rigide is, zijn vervolgens enkele uitzonderingen geformuleerd. Bijvoorbeeld om het feit te dekken dat alleen aan vrouwen zwangerschapsverlof wordt verleend, of dat men voor een bepaalde filmrol alleen onder mannen werft.

Zo is er ook een uitzonderingsgrond voor voorkeursbeleid. Als de bedoeling van de richtlijn zou zijn geweest dat er nooit een verschil mag worden gemaakt tussen man en vrouw, zou er ook geen uitzonderingsgrond zijn gekomen voor voorkeursbeleid. Dat bevestigt het Hof ook, door te zeggen dat “vrouwen een specifiek voordeel mag worden gegeven om hun concurrentievermogen op de markt te verbeteren”. Het idee dat voorkeursbeleid verboden is, kan hiermee uit de wereld worden geholpen. Waar het echter wel om gaat, is: hoe ver mag je gaan met dat voordeel?

Hierover zegt het Hof dat vrouwen geen “absolute en onvoorwaardelijke prioriteit” mag worden gegeven bij een promotie. De volgende vraag is dan: was dat het geval met de regeling in het Duitse Bremen die aanleiding was voor de uitspraak van het Hof? Daar loopt het fout. Er wordt in de overwegingen geen woord aan vuil gemaakt. Alles wat we hebben is de eindconclusie, die samengevat luidt: “Regelingen zijn verboden die, zoals in deze zaak, bij gelijke geschiktheid van kandidaten automatisch voorrang geven aan vrouwen in sectoren waar zij niet de helft van de functiegroep uitmaken.”

Op dat punt was de verwarring compleet. Zo roept het ministerie van sociale zaken dat er met de uitspraak niets aan de hand is voor Nederland, omdat in Bremen alle banen automatisch naar vrouwen gaan zolang ze niet de helft van de functiegroep uitmaken. Dat klopt niet. Iedere beter gekwalificeerde man zou in Bremen de baan hebben gekregen, er is immers gelijke geschiktheid van de vrouw vereist. Zijn alle mannen elke keer beter, dan wordt die vijftig procent nooit bereikt. De Nederlandse Commissie gelijke behandeling zet dit streven overigens terecht niet op vijftig procent, maar op het percentage gekwalificeerd vrouwelijk aanbod.

Wat blijft staan, is dat het Europese Hof een onbegrijpelijke uitspraak heeft geproduceerd, hoewel het hier toch een uiterst geleerd college betreft van, zo moet ik nog steeds zeggen, mannen. Hoe kan een regeling als die in Bremen nu 'onvoorwaardelijk' zijn wanneer er twee voorwaarden aan worden gesteld, namelijk gelijke geschiktheid van de kandidaat en een specificering van de omstandigheden waaronder het nog gerechtvaardigd wordt geacht om dit beleid te blijven voeren? Misschien vindt het Hof dit onvoldoende, maar mag je dan niet van een rechter verwachten dit ook te verwóórden?

Het ondoordachte van de hele zaak blijkt ook wanneer men zich realiseert dat, als twee kandidaten echt volkomen gelijk geschikt zijn, elke definitieve beslissing per se willekeurig is. Er zijn immers geen argumenten meer. Zou je hier formele gelijke kansen kost wat kost doorvoeren, dan moet het lot beslissen. Dat kan toch niet de bedoeling zijn? Ik vraag me dan af of het zo onrechtvaardig is als het lot wordt vervangen door een extra functiecriterium, namelijk dat een bedrijf of overheid er tevens naar streeft zo in elkaar te zitten als de wereld in elkaar zit, namelijk bestaande uit mannen èn vrouwen.

Het Hof heeft de onzekerheid geschapen, maar ook bij de wijze waarop dit alles in Nederland is ontvangen, zijn vraagtekens te plaatsen. Uit de berichtgeving in deze krant (17 oktober) zou men kunnen opmaken dat positieve discriminatie in Nederland dagelijkse praktijk is, waaraan het Hof nu een einde maakt. Dat zou ik graag willen rechtzetten: het grote verschil met Amerika - waar positieve discriminatie inderdaad wordt teruggedraaid - is dat in Nederland nauwelijks daadwerkelijk uitvoering wordt gegeven aan zulk beleid.

Recent onderzoek van het Landelijk Bureau Racismebestrijding toont aan dat de voorkeurszin voor vrouwen en allochtonen in advertenties papieren beleid is. In grote meerderheid blijken op deze vacatures mannen en autochtonen aangenomen te worden. Aardig detail in Bremen was, dat ook hier de werkgever in eerste instantie gewoon de man had aangenomen in weerwil van het beleid. De ondernemingsraad trok daarna aan de bel.

Op de werkvloer in Nederland wordt ook meermalen aangegeven dat 'gelijke geschiktheid' alleen theorie is. Alles afwegende kiest men voor één kandidaat en deze is dus geschikter. Dit kan ik mij voorstellen. Om pragmatische redenen denk ik daarom dat het misschien beter is om bedrijven bijvoorbeeld hun cijfers over de man/vrouw-verdeling over de functieniveaus jaarlijks openbaar te laten maken, dan om voorkeursbeleid te voeren. Bedrijfsimago en publieke afkeuring zijn misschien een effectievere stimulans om vrouwen echt gelijke kansen te geven.

Kortom, de praktische gevolgen zijn in Nederland niet zo groot. Niet omdat het Europese Hof duidelijk is geweest, maar omdat de toepassing van voorkeursbeleid nogal mager is.

Wel kan de uitspraak grote gevolgen hebben voor de bereidheid om in de toekomst de positie van vrouwen te verbeteren. Een vervelende nasmaak blijft na de uitspraak hangen, waardoor bijvoorbeeld de Tweede Kamer de behandeling van het wetsontwerp voor bevordering van vrouwen in de schoolleiding direct heeft uitgesteld. Dit terwijl daarin geen enkele plicht tot positieve discriminatie voorkomt.

Het is juist deze verkeerde nasmaak die het Hof is aan te rekenen is. Terwijl het nog vele jaren kan duren voordat het Hof zich opnieuw, en dan hopelijk zorgvuldiger, over deze vraag kan buigen. Immers, het vergt een wel buitengewoon principiële inzet om voor een baan die je niet hebt gekregen, en misschien wel nooit krijgt, ongeveer vijf jaar te gaan procederen.