Wet prijzen medicijnen schiet ernstig tekort'capsule

DEN HAAG, 5 OKT. De wet geneesmiddelenprijzen die minister Borst (volksgezondheid) op 1 januari wil invoeren schiet op een groot aantal punten ernstig tekort. Dat stelt de Rotterdamse hoogleraar mr. B.H. ter Kuile (Europees recht). Met de wet zou de minister rond 700 miljoen gulden willen besparen op de uitgaven aan geneesmiddelen.

In het wetsontwerp is de inspraak slecht geregeld en hebben ondernemingen nauwelijks rechtsbescherming. Verder gaat de wet voorbij aan de beginselen van de interne markt en van een open markteconomie met vrije concurrentie binnen de Europese Unie, zo stelt Ter Kuile.

Het commentaar is inmiddels gestuurd naar de Tweede Kamer, die nog bezig is met de schriftelijke voorbereiding op de behandeling van het wetsontwerp. De nieuwe prijzenwet voor medicijnen voorziet in een maximering van prijzen op grond van het gemiddelde in de “ons omringende landen” Frankrijk, Duitsland, België en het Verenigd Koninkrijk.

In de toelichting op de wet stelt minister Borst dat de prijzen van geneesmiddelen in ons land aanzienlijk hoger liggen dan in andere lidstaten en dat daar bovendien “in veel gevallen geen objectieve rechtvaardiging” voor bestaat. Los van de vraag hoe de minister haar constatering van die hoge prijzen onderbouwt stelt Ter Kuile dat de minister nauwelijks stil staat bij de factoren die dergelijke prijsverschillen zouden kunnen rechtvaardigen. Zo wijst hij erop dat in een land als Frankrijk al lange tijd een prijsbeleid wordt gevoerd waardoor die prijzen kunstmatig laag worden gehouden.

Daarnaast gaat de minister voorbij aan het feit dat een aantal lidstaten te maken heeft gehad met flinke devaluaties van hun munt en dat een deel van het prijsverschil daar ten minste uit te verklaren valt. “En verder is het natuurlijk zo dat onze Octrooiwet een fabrikant de gelegenheid biedt een hoge prijs te stellen om zo de investeringen in zijn vondst terug te verdienen. Al deze punten zou de minister bij de vraag of die prijsverschillen 'objectief te rechtvaardigen' zijn, moeten bezien. Doet zij dat niet, zoals hier het geval is, dan valt de grondslag van de wet voor een goed deel weg. Tenzij die grondslag natuurlijk een andere zou zijn. Dat is een moeilijk thema, maar wel van groot belang voor de vraag of de wet in overeenstemming is te brengen met het Europees beleid.”

Ter Kuile stelt verder dat de rechtsbescherming van de betrokken farmaceutische ondernemingen schromelijk tekort schiet. In de eerste plaats hebben de producenten en distributeurs gebrekkig inspraak op grond van de Algemene Wet Bestuursrecht bij de vaststelling van de prijzen. Daarbij zou het kunnen gaan om collectieve belangen van de bedrijven, als zij bijvoorbeeld zouden vinden dat de prijzen van bepaalde middelen in de vier referentie-landen niet voor vergelijking in aanmerking komen. Al bij die inspraak zouden de bedrijven, collectief of individueel, de vaststelling van een prijs moeten kunnen betwisten. Maar bij die inspraak worden aan de bedrijven onredelijke eisen gesteld. Als zij bijvoorbeeld een hogere maximumprijs willen dan die welke de minister overweegt vast te stellen, moeten zij gegevens overleggen die feitelijk bedrijfsgeheim zijn.''

Volgens Ter Kuile kan de vraag om een hogere maximumprijs worden ingegeven door het feit dat een bedrijf op een zeker ogenblik zijn medicijnen niet meer 'met een redelijke winst op de Nederlandse markt kan afzetten'. Die 'redelijke winst' stelt het Europees Hof van justitie als criterium. Een lidstaat mag in zijn prijsbeleid niet zover gaan dat een bedrijf niet meer aan die redelijke winst kan komen. In een voorkomend geval moet een bedrijf dus zijn kostenpatroon laten zien, maar zal ook 'relevante gegevens omtrent parallelle kostenfactoren' van de concurrent moeten overleggen, zodat de overheid een vergelijking kan maken.

Dat is een absurde eis, stelt Ter Kuile, “want behalve je eigen bedrijfsgeheimen aan een ambtenaar toe te vertrouwen, zou je dus ook die van de concurrent moeten bemachtigen en overleggen”. “Dat houdt in dat belanghebbenden bij de individuele inspraakprocedure al bij voorbaat door de wetgever in de onmogelijkheid worden gesteld om te voldoen aan de wettelijke eisen aan een hogere maximumprijs. De wetgever behoort onderdanen niet op te zadelen met een bewijslast waaraan zij in redelijkheid niet kunnen voldoen. Het is ook in strijd met de Transparantie-richtlijn van de Unie.”

Verder stelt Ter Kuile dat de keus van de vier ons 'omringende referentie-landen' van nogal wat willekeur getuigt. “De minister baseert haar keus op vijf objectieve en controleerbare criteria. Maar als Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk 'ons omringende landen' zijn, waarom Zweden en Denemarken dan niet ? Zij voldoen net zo goed aan haar criteria. De vraag rijst dus of het gemiddelde prijspeil van landen als Denemarken en Zweden misschien wat te hoog ligt voor het door de minister beoogde doel. Als dat zo is - en dat lijkt inderdaad het geval te zijn - komt de minister met haar overige criteria in de knoei en is er dus sprake van willekeur en dat is onverenigbaar met het toepasselijk Gemeenschapsrecht.” Ook het feit dat bedrijven geen individuele ontheffing kunnen krijgen voor een vastgestelde maximumprijs is volgens Ter Kuile in strijd met de Transparantie-richtlijn.

Een volgend punt van kritiek geldt de bepaling dat bedrijven niet in beroep kunnen gaan tegen een maximumprijs, die door het ministerie wordt vastgesteld. Dat kan in de nieuwe Nederlandse wetgeving pas in 1999. Een onderneming kan tot die tijd niet naar een onafhankelijke rechter stappen, zoals bijvoorbeeld het College van Beroep voor het Bedrijfsleven. De enige mogelijkheid is een bezwaarschrift. Die zal in de praktijk terecht komen op het bureau van de ambtenaar wiens beslissing het bedrijf nou juist wil aanvechten. “Dat zal dus niets voorstellen”, zegt Ter Kuile. “De rechtsbescherming van de belanghebbende ondernemingen schiet hier dus wezenlijk tekort”.

Wat Ter Kuile ook verbaast is dat de nieuwe wet volledig voorbijgaat aan een nieuw artikel (3A), dat tot de beginselen van het EG-Verdrag behoort. Hoewel het beleid van de minister op termijn het belang van de volksgezondheid dient, moet het prijsbeleid voorlopig worden gezien als een budgettair instrument en dus als economisch beleid. Bij dat economische beleid van een lidstaat behoren volgens het nieuwe artikel - voortvloeiend uit het Verdrag van Maastricht - de beginselen van een open markteconomie en de vrije concurrentie in acht te worden genomen.

“Wat mij opvalt is dat er in de toelichting van de wet helemaal niet over dit artikel wordt gerept”, zegt hij. “Je vraagt je af of een lidstaat hier zomaar met soevereine minachting omheen kan. Als je in zo'n toelichting zegt: wij hebben er rekening mee gehouden en menen dat het wel kan, kun je daarover discussiëren. Maar nee, een zo belangrijk artikel wordt niet eens genoemd en ik vraag me dus ook af of de wet er eigenlijk wel aan is getoetst. Zo niet, dan zou dat misschien tot gevolg kunnen hebben dat een bevoegde nationale rechter zich niet in staat acht zijn taak te volbrengen om in voorkomende gevallen dit prijsbeleid globaal en marginaal te toetsen aan de normen van dit artikel. Omdat er niets over wordt gezegd, valt er ook niets te toetsen. Op grond daarvan kan hij het beleid nietig verklaren, omdat het strijdig is met dit artikel en de andere algemeen geldende beginselen van het Gemeenschapsrecht”, aldus Ter Kuile.

    • Bram Pols