De wetgever is geen tovenaarsleerling

'De prima ballerina's van de rechterlijke macht.' Zo noemde ooit een procureur-generaal bij de Hoge Raad de 19 rechtbank-presidenten. Zij staan immers als kort-gedingrechters vaak in de schijnwerpers op het toneel van de rechtspraak. Zij worden geroepen om te oordelen over feiten, die soms nog onvoldoende zijn vastgesteld en in zaken die zich aan de rand van het recht bevinden. Zij moeten nogal eens zoekend hun weg vinden langs niet eerder betreden paden. En dat alles ook nog in een wervelend tempo. Zo balanceren de presidenten op de grenzen van gelijk en ongelijk, van geluk en ongeluk.

Zo gezien is de vergelijking van de PG niet slecht gekozen, al lijkt die, voor wie het gezelschap in vergadering bijeen ziet, niet direct voor de hand te liggen. Ik waag het er nu op te veronderstellen, dat de PG met zijn vergelijking ook nog iets anders heeft bedoeld.

In het jaar 1924 bouwde ene Dijkhuizen een winkelwoonhuis aan de Louise-de-Colignystraat 155 in Den Haag. Bij die bouw moest hij inbalken in de muur die hij in gemeenschappelijk eigendom had met zijn buurman Cohen op nr 153. Hij had Cohen toestemming gevraagd en een ruime schadevergoeding geboden, maar deze weigerde iedere medewerking. Toen de nieuwbouw voltooid was en Dijkhuizen het pand te koop aanbood, begon Cohen een proces tegen hem, waarin hij afbraak van het onrechtmatig gebouwde eiste. Tot zover niets bijzonders. Dit soort buren doet een mens verlangen naar zijn verre vrienden. Maar Cohen deed nog meer. Voor zijn raam plaatste hij een groot plakkaat, waarin hij de toekomstige koper waarschuwde, dat deze in een proces met hem terecht zou komen. Dijkhuizen vond het plakkaat onrechtmatig, omdat hij zich in zijn verkoopplannen belemmerd voelde. Hij spande een kort geding aan om het plakkaat weg te krijgen. Cohen daarentegen zei, dat hij het volste recht had om aan te nemen, dat Dijkhuizen tegenover potentiële kopers geen melding maakte van het proces over de muur, hoewel hij daartoe wèl verplicht was. Hij deed dus niet anders dan wat Dijkhuizen ten onrechte naliet: de koper behoorlijk inlichten! Kortom, Dijkhuizen had volgens Cohen helemaal geen schade van het plakkaat. Wat moest de president doen? Hoe lagen de kansen in het proces over de muur. Als zeker zou zijn, dat Cohen in die zaak gelijk zou krijgen was zijn waarschuwing misschien nog wel te verdedigen. Op het plakkaat stond geen enkele onwaarheid. Was het een onrechtmatige daad? Was er schade? Moest de president dat allemaal uitzoeken en beslissen? De president pakte het heel anders aan. Ik geef u zijn sleutel-overweging.

“Overwegende dat voor de beslissing van dit geding niet... door Ons behoeft te worden nagegaan of gedaagde ten deze rechtmatig of onrechtmatig handelt, noch of zijne tegen eischer ingestelde vordering...al dan niet voor toewijzing vatbaar voorkomt, doch slechts tegenover elkander zijn af te wegen het belang van gedaagde bij het opgehangen blijven van het plakkaat... enerzijds en het nadeel dat eischer daarvan zegt te ondervinden anderzijds;”

Met andere woorden: het kon de president helemaal niets schelen of Cohen nu wel of geen recht had om het plakkaat op te hangen. Een simpele afweging van de wederzijdse belangen leek hem voldoende om tot een oordeel te komen. En omdat de president de belangen van Dijkhuizen bij een ongestoorde verkoop zwaarder vond wegen dan het belang van Cohen om zijn toekomstige buren te waarschuwen moest het plakkaat weg. Met het resultaat kan men het eens zijn, maar de redenering is niet ongevaarlijk! Want een president is niet uit de lucht komen vallen om zijn wijsheid aan partijen mee te delen. Neen, de president ontleent zijn functie en al zijn bevoegdheden aan de wet, ook zijn bevoegdheid om in kort geding recht te spreken. De wetgever heeft hem belast met het behouden, het behoeden van het recht. De wetgever kan niet hebben bedoeld een autoriteit in het leven te roepen, die zich vervolgens niets meer zou behoeven aan te trekken van recht en wet.

De wetgever is geen tovenaarsleerling, die krachten kan oproepen die hij vervolgens niet meer weet te beheersen.

En toch...toch kan men af en toe in de jurisprudentie kort-gedinguitspraken vinden, waarin de president zich niets heeft aangetrokken van het recht, of waarin zelfs in het geheel geen rechtsregel voorhanden was. Zo bijvoorbeeld de president van de Arnhemse Rechtbank in 1989. Erfgenamen waren verdeeld over de vraag in welke gemeente hun overleden moeder zou moeten worden begraven. Beide partijen hadden goede argumenten voor hun standpunt. Het ene was niet onrechtmatig tegenover het andere. Waar moest moeder nu worden begraven? Het recht zwijgt in alle talen. Moesten dus de vorderingen worden afgewezen omdat een rechtsgrond ontbrak? Neen, de president wees een vonnis, waarin hij na een belangen-afweging aan één van beide partijen gelijk gaf. Terecht, want als hij dat niet zou hebben gedaan, had het recht van de sterkste, dus de willekeur het pleit gewonnen. Nu kwam er ten minste een onpartijdig en onafhankelijk oordeel in een onoplosbaar conflict.

Ik denk, dat de procureur-generaal bij de Hoge Raad met zijn vergelijking ook dit aspect van de kort-gedingrechtspraak op het oog heeft gehad. De rechtspraak berust stabiel op twee pijlers: een fundament in het recht en de aanwezigheid van een belang. De Hoge Raad is daarin consequent en volstrekt duidelijk. Als men een op het recht gebaseerde aanspraak heeft maar geen belang bij een vonnis dan zwijgt de rechter en als men een belang heeft dat zijn grondslag niet vindt in het recht, ook dan zwijgt de rechter. Maar af en toe tilt de president voorzichtig één been van de vloer en licht hij de hand met het recht. Dan draait de president een gracieuze pirouette. De Hoge Raad keurt het niet goed, kan het ook niet goedkeuren, maar wie kijkt er niet af en toe graag naar een prima ballerina.