Hoe zeker is zeker?

Hebt u wel eens geld geleend? Nee, ik bedoel niet van een vriend of familielid - ècht geld geleend, van een professionele kredietinstelling? Ik wel. Het is een hele ervaring. Natuurlijk verwacht je een contract waarin staat hoeveel rente je moet betalen, wanneer je moet betalen, en wat je zoal boven het hoofd hangt als dat niet gebeurt. Dat contract komt er ook. Maar daar blijft het niet bij. De kredietgever - laten we maar zeggen: de bank - wil méér. Hij wil zekerheid dat hij, als het puntje bij het paaltje komt, ook ergens vat op heeft om zijn geld te halen. En dus wordt er gesproken over allerlei mogelijke 'zekerheden': hypotheek op je huis (of op dat van een ander); pandrecht op toekomstige betalingen, bijvoorbeeld uit een levensverzekering; borgstellingen, lease- en huurkoopvarianten, en ga zo maar door. Ik wist niet dat ik het in mij had, en toen ik het wist, had ik het ook niet meer. Het was allemaal van de bank geworden. Maar, eerlijk is eerlijk - de bank heeft alles keurig teruggedraaid toen ze hun geld weer binnen hadden.

Eerlijk is eerlijk - en zeker is zeker. Zo staan banken daar tegenover, en geef ze eens ongelijk. Maar hoe zeker is zeker? Dat is een tijd lang een gevoelig punt in ons nieuwe burgerlijk recht geweest.

Ruim een jaar geleden ging het in deze rubriek over de financial lease, en de lotgevallen daarvan sedert de invoering van ons nieuwe Burgerlijk Wetboek (BW) op 1 januari 1992. Misschien herinnert u het zich nog: onder ons 'oude' BW mocht je goederen (volgens het nieuwe BW moeten wij die 'zaken' noemen) in zogenaamde 'zekerheidseigendom' aan een crediteur overdragen, en intussen die goederen gewoon zelf in bezit houden en gebruiken. Een effectief middel, bijvoorbeeld, om een bank zekerheid te geven, zonder de beschikking over de in zekerheid gegeven spullen kwijt te raken. Maar die constructie werd door de juridische wetenschap met een scheef oog bekeken. Men vond het een 'middel .... om dwingende bepalingen, die de praktijk als verouderd beschouwde, te omzeilen'. In het nieuwe BW moest dat beter worden: 'Het recht wordt .... veel beter gediend door in zodanige gevallen de verouderde dwingende wet te veranderen dan door toe te laten dat door wetsontduiking het gezag van dwingende bepalingen wordt ondermijnd'. Zo drukt de toelichting bij art. 3:84 van het nieuwe BW het uit. Daarin komt de wrevel van de juridische fijnproevers tegen de bestaande praktijk beeldend tot uitdrukking.

Zo gezegd, zo gedaan. In het nieuwe BW wordt 'zekerheidseigendom' niet als geldig erkend. In plaats daarvan mag men zijn crediteuren een 'stil pandrecht' op goederen geven. Daarmee hoopte de wetgever een eind te maken aan het oude, als 'ontduiking' aangemerkte systeem van zekerheidseigendom.

Een ijdele hoop, bleek al gauw. Door de zekerheidseigendom buiten de wet te plaatsen had de wetgever meer problemen opgeroepen dan opgelost. Want constructies die niet of nauwelijks van zekerheidseigendom te onderscheiden zijn, kwamen en komen in de praktijk in een breed scala van varianten voor. Al die constructies bevonden zich, toen de zekerheidseigendom vogelvrij verklaard was, opeens in een twijfelachtige situatie. Weg zekerheid.

De 'financial lease' waarover het hier dus vorig jaar ging, was één van die aan twijfel onderhevige constructies. De kern van een 'financial lease' bestaat erin dat de financier eigenaar van de geleasde zaak wordt (of is), terwijl de 'lessee' tegen betaling het recht krijgt om die zaak te gebruiken, en vaak ook om die aan het eind van de overeenkomst voor een symbolisch bedrag te kopen. Een variant op het basisprincipe van de huurkoop. De bedoeling van een 'financial lease' is natuurlijk, dat de 'lessor' een adequate zekerheid krijgt voor het feit dat hij de financiering voor de 'geleasde' zaak heeft opgebracht, en zekerheid dat de lessee hem daarvoor zal terugbetalen. Inhoudelijk bijna niet te onderscheiden van een lening, gedekt door 'zekerheidseigendom'; en dus verdacht, onder de regels van het nieuwe BW.

Vorig jaar hebt u hier kunnen lezen hoe de meningen in de juridische wereld verdeeld waren, en hoe dat, zowel bij wetenschappers als bij praktijkjuristen, flinke verwarring had opgeleverd. Gelukkig kan ik u nu melden dat de rust aan het front is teruggekeerd: in een arrest van een paar weken geleden heeft de Hoge Raad de wolken boven de lease laten optrekken.

De Hoge Raad besliste dat de wetgever destijds maar een beperkt doel voor ogen had gehad: alleen zekerheidseigendom die echt alleen maar bedoeld was als substituut voor een ander erkend verhaalsrecht zoals het pandrecht, moest worden afgeschaft. Een 'eigendomsoverdracht' waarbij, net als bij pandrecht, de 'eigenaar' alleen maar het recht krijgt om de zaak waarvan hij zogenaamd eigenaar is, als verhaalsobject voor zijn vorderingen te verkopen, valt daarom onder de banvloek van het nieuwe BW. Maar een eigendomsoverdracht die 'echte' rechten als eigenaar geeft - zoals het recht om zich de zaak weer toe te eigenen als de lessee niet betaalt - houdt méér in dan een louter verhaalsrecht. Dat mag ook onder het nieuwe BW wèl, ook al zou de overeenkomst eigenlijk alleen tot doel hebben dat het eigendomsrecht de lessor zekerheid geeft voor de betaling van zijn leasetermijnen. Ook de ferme zin uit de nieuwe wet, dat een eigendomsoverdracht niet geldig is, als die niet bedoeld is om het overgedragen goed werkelijk in het vermogen van de verkrijger te laten vallen, ziet de Hoge Raad niet als beletsel voor de erkenning van leaseovereenkomsten.

Dat de Hoge Raad aan de onzekerheid een eind heeft gemaakt, is natuurlijk uiterst positief. Dat de Hoge Raad dat bovendien heeft gedaan op een manier die aan deze voor de praktijk zeer belangrijke contracten een ruime armslag geeft, is des te verheugender. Alleen de fijnproevers van de juridische wetenschap zullen misschien niet onverdeeld tevreden zijn. Wat wilde de wetgever ook al weer voorkomen? Dat 'door wetsontduiking het gezag van dwingende bepalingen wordt ondermijnd'. Of we daar, na al het werk dat de wetgever, de rechtswetenschap en tenslotte de rechterlijke macht aan de zekerheidseigendom heeft gespendeerd, wel iets mee zijn opgeschoten - ik weet het zo net nog niet.