'Rule of Reason'

Het Nederlandse mededingingsrecht is in essentie een misbruikstelsel. Het Europese mededingingsrecht daarentegen wordt omschreven als een verbodstelsel. Het laatste betekent dat in feite elke concurrentiebeperkende afspraak verboden is, tenzij daarvoor een afzonderlijke goedkeuring is verleend. Het eerste systeem houdt in dat men zijn gang kan gaan zolang daartegen van overheidswege maar niet wordt geprotesteerd. Het voordeel van het Nederlandse systeem is duidelijk: het biedt meer zekerheid en men hoeft zich niet voortdurend af te vragen of bepaalde afspraken wel door de beugel kunnen. In de praktijk heeft het Nederlandse mededingingsrecht zich - tot voor kort - ontwikkeld tot iets dat de Engelse opvatting over sex dicht benadert: alles mag 'as long as you don't frighten the horses'.

Intussen wordt aan een nieuwe mededingingswet gewerkt die deze benadering definitief overboord zet. Ook Nederland zal over enige jaren - misschien al vóór 2000 - een verbodsysteem kennen. Het nadeel daarvan is aanhoudende onzekerheid: valt deze of gene afspraak nu wel of niet onder het verbod? De Europese Commissie heeft in twee opzichten geprobeerd aan dat bezwaar tegemoet te komen. In de eerste plaats heeft zij een soort sepotbeleid bekend gemaakt. Tegen overeenkomsten van geringe betekenis pleegt de Commissie niet op te treden. Dat geval doet zich voor bij overeenkomsten die een financieel belang vertegenwoordigen dat lager is dan ca. 690 miljoen gulden (en mits partijen een klein marktaandeel hebben). In de tweede plaats heeft de Europese Commissie in wetgeving voor allerlei typen afspraken (distributieovereenkomsten, franchising, octrooilicenties enz.) spelregels vastgelegd; houdt men zich aan die spelregels dan geldt het kartelverbod en het boetegevaar niet.

In de praktijk blijven er desondanks telkens weer situaties over, waarin de spelregels van de Commissie niet voorzien. En dan valt men automatisch terug op het algemeen geformuleerd verbod op concurrentiebeperkende afspraken. Als de mededinging echt wordt beperkt, zit er in zo'n geval vaak niets anders op dan de gang naar Canossa te maken: goedkeuring vragen aan de Europese Commissie.

In dit systeem lijkt een interessante bres te zijn geslagen door een recente uitspraak van het Europese Hof van Justitie. Aanleiding vormde de statutaire bepalingen van een Deense landbouwcoöperatie, die voor de aangesloten boeren als een inkoopcombinatie optrad. Door een front te maken tegen het steeds kleiner wordende aantal producenten van voor de landbouw belangrijke produkten (meststoffen, bestrijdingsmiddelen e.d.) trachtte de Deense coöperatie zo laag mogelijke prijzen te bedingen. Dat lukt natuurlijk alleen als men veel leden heeft en die leden het werk van de coöperatie niet ondermijnen. Daarom bepaalden de statuten onder meer dat wie eenmaal lid was de betrokken produkten niet via een concurrerende organisatie kon inkopen.

Normaal gesproken zou zo'n clausule worden aangemerkt als een afspraak die de concurrentie beperkt. Maar het EU Hof benaderde het beding genuanceerder. Het Hof stelde voorop dat het bestaan van inkoopcombinaties tot meer mededinging kan leiden, omdat zij een tegenwicht kunnen vormen tegen het aanbod van grote concerns. Als men die inkoopcombinaties verzwakt en uitgekleed op de markt laat verschijnen, komt er van dat tegenwicht niet veel terecht. En dat betekent dat landbouwcoöperaties hun leden bepaalde beperkingen mogen opleggen, ook als die op hun beurt negatieve gevolgen hebben voor de concurrentie. De lakmoesproef daarbij is, aldus het Hof, of die beperkingen 'noodzakelijk zijn om de goede werking van de coöperatie te verzekeren en haar contractuele onderhandelingspositie ten opzichte van de producenten te handhaven'.

Dat is natuurlijk goed nieuws voor de agrarische sector, maar de uitspraak heeft een véél verderstrekkend gevolg. Niet iedere beperking van de concurrentie is kennelijk een verboden beperking van de mededinging. Aan de hand van een redelijkheidstoets waarbij macro-belangen moeten worden meegewogen dient het kaf van het koren te worden gescheiden. Daarmee heeft het EU Hof de deur opengezet voor een ontwikkeling, die de liefhebbers (en tegenstanders) van het mededingingsrecht nog lang zal bezighouden. En als Nederland straks naar Europees model op een verbodstelsel overstapt, is het zaak niet alleen het verbod over te nemen, maar ook de 'rule of reason' die nu in EU verband zijn intrede doet.