De laatste brief

Wat is de waarde van een mening van een ambtenaar bij de Europese Commissie? In elk geval het meest wanneer die mening op papier staat, zeker als dat Europees briefpapier is. Dan kun je er misschien zelfs wel een zaak mee winnen. Dat zal in elk geval de advocaat hebben gedacht, wiens zaak deze week staat vermeld in Kort Geding (een niet-overbodig juridisch tijdschrift van Wolters Kluwer). De cliënt van de advocaat was een Nederlands plaatwerk- en constructiebedrijf, dat voor het laswerk een bepaald industrieel gas nodig had (cilindergas). Het bedrijf had zich verplicht de volledige behoefte aan dat gas af te nemen van een Amsterdamse leverancier, die op zijn beurt onderdeel was van een Zweeds concern (AGA); een exclusieve afnameverplichting.

Tegenover de beloofde exclusiviteit van de afnemer zal wel een schappelijke prijs hebben gestaan. Maar die prijs heeft het plaatwerkbedrijf er toch niet van weerhouden een jaar later gas te kopen bij een andere Nederlandse firma, concurrent van de Amsterdamse leverancier. Hoe die laatste daar nu meteen achter kwam, vertelt het verhaal niet. Wel dat de Amsterdamse leverancier een kort geding aanspande en daarin eiste dat het plaatwerkbedrijf zich aan de beloofde exclusiviteit zou houden. Dat bedrijf betoonde zich een weinig loyale contractspartner door aan te voeren dat de afnameovereenkomst in strijd was met artikel 85 van het EG Verdrag dat concurrentiebeperkende afspraken verbiedt. Een niet erg sympathiek verweer, als je bedenkt dat het bedrijf een jaar lang van een schappelijke prijs had geprofiteerd. Die prijs had het bedrijf vermoedelijk niet gekregen als het meteen had aangegeven zoveel gewicht toe te kennen aan het EG Verdrag. Het recht kent evenwel geen sympathieën: Justitia is geblinddoekt en volgens artikel 85 zijn alle concurrentiebeperkende afspraken 'nietig', althans als die afspraken het handelsverkeer binnen de EG beïnvloeden.

De president van de Amsterdamse rechtbank zag niets in het verweer. Het leek hier om een locale, zo niet Amsterdamse aangelegenheid te gaan. Concurrentiebeperkend zou het exclusiviteitsbeding nog wel kunnen zijn. Maar beïnvloedde dat beding ook het handelsverkeer tussen lidstaten van de EG? De president wees de eis van de leverancier toe. In hoger beroep kwam het Hof tot het tegenovergestelde resultaat. Dat lijkt willekeurig, maar is nu juist het leuke (en de zin) van een hoger beroep. Veel recht, zeker mededingingsrecht, komt neer op het wegen van uiteenlopende, deels economische factoren. En niet iedereen maakt dezelfde afweging. De uitspraak van het Amsterdamse Hof zit degelijk in elkaar; het oordeel dat de afspraak wel eens nietig kan zijn, is mooi gemotiveerd.

Toch blijft de lezer met één vraag zitten: waarom dacht het Hof, anders dan de president, dat de tussenstaatse handel hier wél in het geding was? Het Hof zegt zelf dat de leverancier deze beïnvloeding 'niet gemotiveerd heeft bestreden', maar uit het arrest blijkt duidelijk dat de leverancier dit punt wel heeft tegengesproken. Ook valt op dat eerst in hoger beroep de advocaat van het plaatwerkbedrijf een brief van 'de Commissie' heeft getoond. Daarin laat de auteur - dat zal toch niet Delors zelf geweest zijn, maar een ambtenaar - weten dat de Europese Commissie enige jaren geleden een onderzoek heeft ingesteld naar de distributie van gas door het betrokken Zweedse concern. Dit onderzoek heeft niet tot een optreden van de Commissie geleid, maar, zo schrijft de ambtenaar, het onderzoek had ook geen betrekking op de markt voor cilindergas. Het feit dat deze markt niet is onderzocht staat, aldus nog steeds de ambtenaar, niet in de weg aan de toepassing van het EG Verdrag 'to practices in the present cilinder gases market in the Netherlands and the agreements signed between AGA and its customers in that market'.

Zou deze brief nu net het duwtje in de rug van het Hof zijn geweest om over de drempel van het tussenstaatse handelsverkeer te stappen? Dat is natuurlijk niet meer vast te stellen en het is heel goed mogelijk dat het Hof ook zonder de brief van 'de Commissie' tot dezelfde uitspraak was gekomen. Intussen ligt deze brief wel op tafel en heeft zij in de motivering van de uitspraak een prominente plaats gekregen. Het is algemeen bekend dat de Europese Commissie de werklast niet aankan en er daarom een groot voorstander van is dat concurrentieproblemen in de lidstaten door de nationale rechter worden opgelost. Decentralisatie van mededingingsbeleid, noemen ze dat in Brussel.

Maar kán een beleidsorgaan als de Europese Commissie wel decentraliseren naar de nationale rechter die moet uitmaken wat recht is? En is de Amsterdamse zaak dan ons voorland? Gaat het er straks om wie in de rechtszaal met de beste brief van 'de Europese Commissie' weet te wapperen? Is dat mededingingsrecht? En wat is de waarde van zo'n brief? Die kan toch ook geschreven zijn door een Europese ambtenaar die tandenknarsend heeft moeten toezien dat zijn dossier op last van hogerhand gesloten werd en er geen bezwaar tegen heeft wanneer het vuurtje via de nationale rechter weer zou worden aangewakkerd? Mijn conclusie is dat 'Europese' brieven als in de Amsterdamse zaak niet geschreven mogen worden en in elk geval door de nationale rechter, die een eigen oordeel moet (kunnen) treffen, volledig behoren te worden genegeerd. Geen brieven meer uit Brussel. Dat zal de kwaliteit van het mededingingsrecht ten goede komen.