Wetsvoorstel kinderporno raakt te veel aan familiesfeer

Een wetsvoorstel van ex-minister Hirsch Ballin van justitie verbiedt het bezit van afbeeldingen van naakte kinderen. Maximale straf voor dit delict: vier jaar cel. De maatregel gaat te ver en heft de bestaande onduidelijkheid niet op, vinden Frits Wafelbakker en Cees Straver.

In april diende de toenmalige minister van justitie, Hirsch Ballin, een wetsvoorstel in bij de Tweede Kamer, waarbij nieuwe inhoud werd gegeven aan art. 240b van het wetboek van Strafrecht. Dit 'kinderporno-artikel' stamt uit 1985 en stelt het verspreiden of tentoonstellen strafbaar van 'een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand beneden de zestien jaar betrokken is'. Het artikel beoogt seksueel geweld te bestrijden, zoals dat zou gebeuren bij de vervaardiging van pornografische beelddragers, foto's en video's. In het ingediende wetsvoorstel wordt de strafmaat opgetrokken van drie maanden tot vier jaar, terwijl het strafwaardige feit wordt uitgebreid tot het alleen al in bezit hebben van zo'n afbeelding.

Het voorgestelde artikel handhaaft de oude gebreken en voegt er nieuwe aan toe. Met de voorgestelde formuleringen zullen ouders niet meer weten of ze hun kinderen op het naaktstrand mogen fotograferen. Ontwikkelbedrijven zullen bepaalde familiefoto's niet meer afdrukken of zich wenden tot de recherche, zoals recentelijk gebeurde bij een fotograaf die kunstfoto's voor een expositie liet vergroten.

Een eerste bezwaar tegen het bestaande artikel 240b is dat het niet is afgestemd op de andere artikelen over bescherming van jeugdigen tegen seksueel misbruik. In de huidige zedelijkheidswetgeving zijn geweldloze seksuele handelingen met een jeugdige tussen 12 en 16 jaar alleen vervolgbaar op klacht, met uitzondering van ontucht met minderjarigen door ouders en opvoeders. Waarom zou een foto of video van een 'seksuele gedraging' van een jeugdige tussen 12 en 16 dan wel strafbaar moeten zijn, en vervolgd moeten worden, ook zonder klacht?

De voorgestelde strafmaatverhoging tot vier jaar is bedoeld om ruimere mogelijkheden te krijgen voor strafrechtelijk financieel onderzoek, maar maakt ook voorlopige hechtenis, huiszoeking, afluisteren van de telefoon en dergelijke mogelijk. Door de vaagheid en breedheid van het delict worden allerlei sociaal schadelijke ingrepen door politie en justitie in de persoonlijke levenssfeer mogelijk. Dat wordt nog versterkt door de uitbreiding dat alleen al het in bezit hebben van afbeeldingen strafbaar is, ook wanneer het om privé opnamen van bijvoorbeeld naaktposerende of seksueel nieuwsgierige kinderen gaat.

De vraag wat de delictomschrijving 'afbeelding van een seksuele gedraging' inhoudt heeft in een aantal rechtszaken gespeeld, onder meer in die van de fotograaf Don Mader en in een zaak over geïmporteerde kalenders, de Pojkart-zaak. Het gaat daarbij steeds om foto's van blote jongens in de puberteit, waarbij de penis een begin van erectie vertoont. Is dat op te vatten als een seksuele gedraging? De rechtbank overwoog in de zaak Mader dat het naakt poseren op zichzelf niet als seksuele gedraging kan worden aangemerkt, maar wel een 'onevenredige nadruk legt op het geslachtsdeel' of ook 'manipulatie van het geslachtsdeel'.

Het gerechtshof kwam tot de uitspraak dat onder seksuele gedraging ook moet worden begrepen 'een afbeelding in zodanige houding dat daarmee kennelijk het opwekken van seksuele prikkeling wordt beoogd'. Dit was een sterke verbreding van het begrip seksuele gedraging, waaronder nu ook zou vallen het op een seksueel uitdagende wijze poseren. Tevens bracht het hof een fundamentele draai aan door niet aan het criterium 'seksuele gedraging' vast te houden en nader te omlijnen, maar door over te stappen naar het standpunt van de toeschouwer. Als die zich (mogelijkerwijs) seksueel geprikkeld kon voelen, ging het om een seksuele gedraging. Deze interpretatie van het hof verschuift de delictsomschrijving van een nog enigszins objectief criterium naar een subjectief criterium, wat grote willekeur in het vervolgingsbeleid mogelijk maakt. Bovendien doet de subjectieve reactie van de kijker er niets toe, als het erom gaat kinderen of jongeren te beschermen tegen seksueel misbruik.

In feite keerde het hof hiermee terug tot oude opvattingen over seksuele prikkeling die al voor 1980 verlaten waren. Merkwaardigerwijs volgden advocaat-generaal Leyten en vervolgens de Hoge Raad deze interpretatie van het hof. In de vier jaar durende rechtsgang van Mader, die uiteindelijk werd vrijgesproken, ging het eerst om vijftien foto's, toen om vier, daarna nog om twee, waarvan ten slotte ook niet bewezen werd geacht dat ze een 'seksuele gedraging' tot uitdrukking brachten. En om de willekeur verder te demonstreren: in een recente expositie in Amsterdam van (deels) dezelfde foto's, werden deze - ondanks de eerdere vrijspraak - opnieuw door de Amsterdamse Jeugd- en zedenpolitie in beslag genomen.

Er bestaat nog steeds onduidelijkheid of een halve of zelfs hele erectie onder de delictomschrijving 'seksuele gedraging' valt. Dit hangt deels samen met onvoldoende kennis van de seksuele ontwikkeling. Uit een bekend onderzoek van Kinsey (1948), en eerder al uit van Ramsey (1942), bleek dat jongens een erectie kunnen krijgen bij een reeks van gebeurtenissen, variërend van het horen van de brandweer, voor de klas komen, bij de kapper zitten, tot het luisteren naar het volkslied. Pas bij het ouder worden vernauwt zich de erectie-respons geleidelijk tot overwegend erotische prikkels.

Beelddragers van kinderen dienen daarom alleen strafbaar te zijn als daarop handelingen worden afgebeeld die in andere artikelen van het Wetboek van Strafrecht strafbaar gesteld zijn. Tekeningen, etsen, schilderijen, sculpturen, foto's en video's van louter blote kinderen, al dan niet in een uitdagende houding, of met geprononceerde genitalia, borstje, of billen, dienen buiten de werking van het strafrecht te blijven. Dit geldt ook voor afbeeldingen van kinderen met een erectie of kinderen die zich zelf bevredigen.

Seksuele handelingen tussen kinderen onderling zijn alleen als seksueel misbruik op te vatten als er sprake is van dwang of geweld, dan wel van een aanmerkelijk verschil in leeftijd tussen de betrokken kinderen (vijf jaar), en als een van de kinderen jonger is dan twaalf jaar. Opnamen van seksuele handelingen tussen kinderen en volwassenen dienen allereerst naar de leeftijd van het kind beoordeeld te worden. Bij een kind jonger dan twaalf jaar is altijd sprake van seksueel misbruik. Bij jeugdigen die kennelijk ouder dan twaalf jaar zijn, gaat het om de vraag of de jeugdige ermee instemt. Bij het ontbreken van instemming en bij opnamen met zichtbaar geweld is er ook sprake van seksueel misbruik.

De Amsterdamse politie toonde ons opnamen van seksuele handelingen met kinderen waarbij duidelijk sprake was van geweld of bedwelming. Hier is sprake van ernstig seksueel misbruik. Voor dit soort opnamen is art. 240b eigenlijk bedoeld. Voor de vervaardiging, verspreiding of openlijke tentoonstelling van dit soort opnamen is een verhoging van de strafmaat wel zinnig.

De toevoeging dat het 'in voorraad hebben' strafbaar wordt, ook als dat niet is met het oogmerk om te verspreiden of tentoon te stellen, laat inmenging van het openbaar gezag in de privésfeer toe. De Raad van State vroeg zich terecht af of dat wel te verenigen valt met artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), waarbij een ieder recht heeft op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. Wij vinden dat het voorstel van Hirsch Ballin op dit punt het proportionaliteitsbeginsel uit het oog heeft verloren. De minister verdedigde zijn voorstel met de redenering dat anders de opsporing erstig belemmerd zou worden. Het oogmerk tot verspreiding moet nu tenlastegelegd en dus aangetoond worden. Maar door de voorgestelde verandering wordt het artikel uitgebreid tot tal van situaties die met seksueel misbruik en de bestrijding daarvan niets van doen hebben, waardoor een willekeurig vervolgingsbeleid kan ontstaan.

De zaak Mader heeft ons geleerd waartoe overijverige opsporing kan leiden. Ook weten we hoe onterechte verdachtmakingen op het gebied van seksueel misbruik levens kunnen ruïneren. Daarom moet de voorgestelde wijziging afgewezen worden.