Effektiviteit

Het wordt nu toch echt menens: de intensivering van het Nederlandse mededingingsrecht.

Daartoe was een paar jaar geleden al een soort drietrapsraket ontwikkeld. Maar de ontwikkelingsfase lijkt nu wel voltooid. Het eerste onderdeel van het projectiel was de invoering van enkele algemene verbodsregelingen (horizontale prijsafspraken, marktverdelingsafspraken, onderonsjes bij aanbestedingen). Het tweede onderdeel bestaat uit wat genoemd wordt een technische revisie van de Wet Economische Mededinging (WEM). En het derde onderdeel omvat een volledige herziening en modernisering van de WEM. De - nog niet uitgesproken - apotheose van dit alles zal wel de verzelfstandiging zijn van de Directie Marktwerking van het ministerie van Economische Zaken. Eenmaal omgebouwd tot onafhankelijk Kartelbureau zal deze directie naar Duits of Europees model ook wel boetes willen uitdelen. Zover is het intussen nog niet, maar de drietrapsraket begint het doel wel te naderen.

Op 1 juli van dit jaar is het verbod op horizontale prijsafspraken van kracht geworden. Daarop zijn 49 ontheffingsverzoeken ingediend; de meeste daarvan lijken op het ministerie van EZ alleen aan de papiervernietiger ter beoordeling te zijn voorgelegd. Op korte termijn, voor of rond 1 januari a.s., wordt de inwerkingtreding verwacht van algemene verbodsbepalingen voor marktverdelingsafspraken en aanbestedingsregelingen. En vorige maand is bij de Tweede Kamer een wetsvoorstel ingediend voor een technische revisie van de WEM. Die revisie is gericht op vergroting van de effectiviteit van het Nederlandse mededingingsrecht. Daartoe wordt allereerst de werkingssfeer van de WEM uitgebreid tot alle ondernemers en ondernemingen. Op dit moment is de WEM nog alleen van toepassing op "eigenaren van ondernemingen' en een beperkt aantal vrije-beroepsbeoefenaren. Die beperking vindt men misplaatst: de WEM zou van toepassing moeten zijn op eenieder die zelfstandig deelneemt aan het economische verkeer. Voor de vrije-beroepsbeoefenaren betekent deze uitbreiding dat bijvoorbeeld ook beëdigd vertalers of public relations-adviseurs met de WEM rekening zullen moeten houden. Als in deze beroepsgroepen regelingen bestaan die de mededinging beperken, zullen die voortaan moeten worden aangemeld. Maar de indieners van het wetsvoorstel doen nog een stap verder: van een "ondernemer' is in dit verband ook sprake, wanneer het om een persoon of instelling gaat die - zonder winstoogmerk - in een sociale functie aan het economische verkeer deelneemt. Dat kan dus ook een ziekenhuis of een andere instelling in de gezondheidszorg zijn. Of het GAK en het Leger des Heils. Deze uitbreiding zal in de praktijk wel tot problemen leiden, maar de bedoeling is duidelijk: de WEM is er voor (bijna) iedereen. Een tweede belangrijke wijziging is dat de beperking wordt opgeheven dat alleen kan worden opgetreden tegen juridisch bindende afspraken. Daardoor kon tot dusverre niets worden ondernomen tegen mededingingsregelingen die, hoewel niet aan het papier toevertrouwd, als herenakkoorden boven de markt hingen. Deze beperking valt nu ook weg.

Tot dusverre kon EZ bij klachten over marktgedrag van ondernemingen niets doen zonder eerst advies te vragen aan een commissie. Die vertragende factor is in het wetsvoorstel gehandhaafd, maar de adviesaanvragen en adviezen worden voortaan wel openbaar. Dat lijkt een formaliteit, maar zal in de praktijk zeker gevolgen hebben. Van openbaarmaking gaat ongetwijfeld een zekere mobilisation of shame uit en niet ondenkbaar is dat op deze manier klachten over bijvoorbeeld machtsmisbruik voortijdig tot aanpassing van marktgedrag zullen leiden. Verder zijn veranderingen voorzien in de sfeer van sancties en het toezicht. Opzettelijke inbreuken op de WEM zullen niet langer als overtredingen, maar als misdrijven worden vervolgd (in plaats van zes maanden hechtenis is dan een gevangenisstraf van twee jaar mogelijk, terwijl het feit niet na twee, maar pas na zes jaar verjaart). Wat betreft het toezicht, vindt een al even ingrijpende verandering plaats. Nu is het nog zo dat EZ bedrijven om inlichtingen kan vragen en dat men aan zo'n verzoek moet voldoen. Voor een diepgaander onderzoek is echter nodig dat tegen een bepaald bedrijf een concrete verdenking is gerezen dat het de wet heeft overtreden. Die beperking wordt overboord gezet. Ambtenaren van de ECD en de AID zullen in het algemeen de bevoegdheid krijgen niet alleen inlichtingen te vragen, maar die ook ter plekke te gaan halen: "zij zijn ten alle tijde bevoegd alle plaatsen, met uitzondering van woningen zonder toestemming van de bewoner, te betreden, voorzover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is', aldus het wetsvoorstel. Daarmee krijgt het verrassingsbezoek - al bekend uit het Europese mededingingsrecht - nu ook een Nederlandse variant.

Terloops, maar zeer verrassend is de aankondiging in de Memorie van Toelichting dat het ministerie in concrete gevallen intensief overleg zal gaan plegen met de kartelautoriteit in Brussel. Daarbij zal het ministerie concrete gegevens verschaffen aan de Europese Commissie wanneer "een goede toepassing van de WEM dat vereist'. De geheimhoudingsplicht die men in acht behoort te nemen, geldt hier niet, aldus EZ. Die geheimhoudingsplicht zou hier opzij gezet worden door het EEG-verdrag dat de lidstaten in artikel 5 tot samenwerking verplicht met de EG voor een correcte toepassing van de verdragsbepalingen, en dus ook van het Europese kartelrecht. Dat is een opmerkelijke ommezwaai, vooral als men bedenkt dat EZ zich ruim 35 jaar lang nauwelijks om het Nederlandse mededingingsrecht heeft bekommerd en in die periode al evenmin in het EEG-verdrag een verplichting heeft gelezen tot nauwe samenwerking met Brussel bij de toepassing van het Europese kartelrecht. Bovendien: artikel 5 van het EEG-verdrag verplicht de lidstaten al het nodige te doen om hun verplichtingen uit het verdrag na te komen, terwijl niet de lidstaten, maar de Europese Commissie is belast met de toepassing van het EG mededingingsrecht. Het is duidelijk dat de lidstaten de Commissie bij de uitoefening van die taak niet voor de voeten moeten lopen, maar het op eigen initiatief doorspelen van gegevens is toch geheel andere koek. Over de relatie tussen snuffelexpedities van de ECD en de geheimhoudingsplicht enerzijds en samenwerking met Brussel anderzijds is het laatste woord vast nog niet gesproken.