"Taking the 5th'

Niemand kan gedwongen worden om in een strafzaak een voor zichzelf belastende verklaring af te leggen. Dat staat in het vijfde amendement bij de Amerikaanse Constitutie. Als een getuige of een verdachte zich in Amerika op dit recht beroept, noemt men dat wel "taking the 5th".

Ook de Nederlandse strafwet kent zo'n regel: de verdachte is niet tot antwoorden verplicht. Getuigen behoeven niet te antwoorden als zij daardoor zichzelf of hun naasten zouden belasten.

Als de Officier van Justitie, de politie of de strafrechter u aan de tand voelt hoeft u dus op belastende vragen niet te antwoorden. Maar er zijn in Nederland heel wat méér overheidsdienaren die ons met nieuwsgierige vragen kunnen bestoken. De belastingdienst bijvoorbeeld: die wil van alles van ons weten; en een hele rij van andere autoriteiten en autoriteitjes mogen er naar hartelust op los vragen.

Kan men nu ook ten opzichte van dergelijke autoriteiten een beroep doen op het recht om zich niet zelf te hoeven incrimineren? Tot dusver werd algemeen aangenomen van niet. Het belang van het behoorlijk functioneren van de overheidsdienst weegt zwaarder. Als "troostprijs" bepaalt de wet her en der (maar ook weer niet altijd) dat ambtenaren de aan hen verstrekte inlichtingen vertrouwelijk moeten behandelen. Uw geheim is bij hen dan redelijk veilig. Maar van het recht op "non-selfincrimination" blijft niet veel over.

Nu gelden er in Nederland, behalve onze eigen Nederlandse wetgeving, ook een aantal "hogere" wetten, in de vorm van internationale verdragen. Enkele daarvan houden zich ook met het zwijgrecht bezig. Bijvoorbeeld het EVRM, het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden. Dat Verdrag biedt bovendien de mogelijkheid om zich bij een aparte rechterlijke autoriteit te beklagen, als de door het verdrag gewaarborgde rechten zijn geschonden. Dat is dan het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in Straatsburg.

In februari van dit jaar kreeg dit Hof te oordelen over de zaak-Funke.

De heer Funke woonde en werkte in Frankrijk als (zelfstandige) vertegenwoordiger. Frankrijk is ook aangesloten bij het EVRM, en de heer Funke heeft dus het recht om zich bij het Hof in Straatsburg te beklagen over onheuse bejegening door de Franse autoriteiten. Wat hadden die autoriteiten nu gedaan?

Bij de Franse douane was een tip binnengekomen van de Franse belastingdienst. Daarom vermoedde de douane dat de heer Funke zich niet correct hield aan de Franse fiscale- en monetaire regels. De douane deed dus huiszoeking. Er werd een aantal documenten gevonden die erop wezen dat de heer Funke financiële belangen in het buitenland had, die in Frankrijk hadden moeten worden aangegeven of gemeld (maar die niet aangegeven/gemeld waren). Onder andere bleek dat de heer Funke vermoedelijk bankrekeningen in het buitenland had; maar wat er via die bankrekeningen was gebeurd kon de douane niet zien, omdat de dagafschriften en rekeningoverzichten niet werden gevonden. De douanebeambten vroegen de heer Funke naar deze documenten, maar de heer Funke kwam daar niet mee voor de dag.

Ook de Franse wet verplicht de burgers om de belastingdienst (inclusief de douane) inlichtingen te verschaffen. De overheid kan die verplichting kracht bij zetten door nalatige burgers voor de rechter te dagen. De rechter kan ze dan boetes, en daarnaast flinke dwangsommen opleggen. De Franse douane vroeg en verkreeg een dergelijk bevel. De heer Funke voldeed daar niet aan, maar ging in beroep, tot in hoogste instantie. Bij alle rechterlijke autoriteiten beriep de heer Funke zich op zijn recht van "non-selfincrimination". Alle Franse rechters wezen dat beroep van de hand. Uiteindelijk kwam het probleem dus terecht bij de hoogste autoriteit, het Hof in Straatsburg.

Het lijkt haast of het Hof met de zaak maar weinig moeite had: in een overweging van zo'n halve pagina lengte (voor juristen is dat niets) stelde het Hof vast dat de Franse maatregelen onverenigbaar waren met het uit het EVRM voortvloeiende recht "to remain silent and not to contribute to incriminating himself". Voor het Hof was beslissend dat de Franse maatregelen ertoe strekten om de heer Funke daadwerkelijk de gevraagde documenten te laten overhandigen. Dat ging het Europese Hof te ver.

Wat betekent dit nu voor ons, brave en minder brave Hollanders? Kunnen wij voortaan de fiscus en zijn nieuwsgierige ambtelijke soortgenoten beleefd maar gedecideerd de deur wijzen? Jammer genoeg - of gelukkig, het is maar net hoe dierbaar de belangen van de overheid je zijn - is het zo nu ook weer niet. Al zijn de geleerden het onderling oneens over de precieze portée van de beslissing van het Europese Hof, algemeen is toch de indruk dat de overheid mag blijven vragen, en mag blijven aandringen op antwoord. Bovendien mag de overheid aan het feit dat zij geen antwoord krijgt (of onvolledig, ontwijkend of kennelijk onwaarachtig antwoord krijgt) best gevolgtrekkingen en sancties verbinden. Bijvoorbeeld: als iemand geen belastingaangifte doet mag de overheid de overtreder beboeten. Bovendien mag de inspecteur het inkomen, het vermogen of de omzet van de nalatige bij ambtshalve schatting vaststellen, en daarop een aanslag baseren. Maar wat niet mag, is het uitoefenen van zodanige druk, dat de betrokkene eigenlijk geen andere keus heeft dan de voor hem belastende gegevens werkelijk verschaffen.

Dat is een subtiel verschil - zo subtiel dat de praktijk er wel problemen mee zal hebben. Maar de subtiliteit van het recht is zijn schoonheid. Daar moeten wij wat ongemak niet voor uit de weg gaan.

    • J.L.R.A. Huydecoper