Een rechtgeaarde commissaris moet zichzelf durven ontslaan

Bestuurders en commissarissen verliezen wel eens uit het oog dat hun bevoegdheden verbonden zijn aan hun functie en niet aan hun persoon.

Dit betekent dat zij zichzelf bij hun taakuitoefening als persoon in functie met dezelfde afstandelijkheid behoren te bezien als bijvoorbeeld aandeelhouders en werknemers hen zien. Een juiste opvatting van de functie houdt in dat zij ook maatregelen of besluiten (in het belang van de onderneming) moeten durven nemen die beëindiging van hun eigen betrekking met de onderneming tot gevolg heeft. Het persoonlijk belang dient dan niet zelden te wijken. Dat is hard, maar waar. Het is begrijpelijk dat een dergelijke beslissing vaak te lang wordt uitgesteld, met alle gevolgen van dien.

Ondernemingen worden niet "geboren' maar "gemaakt'. Dit naar nieuwere inzichten niet meer houdbare onderscheid tussen natuurlijke en rechtspersonen geeft aan dat het ondernemen geen doel is op zichzelf. Het vangt aan en gaat voort omdat mensen daarin belang stellen en daarbij persoonlijk belang hebben. De beoordeling van het belang van de onderneming behoort dan ook een waardering van de persoonlijke financieel/economische belangen van de diverse categorieën van betrokken personen te zijn. Wat is nu de praktische waarde van het begrip belang van de onderneming als toetsingscriterium?

De onderneming, een schepping van en voor mensen, ontleent haar bestaan(srecht) aan de (persoonlijke) belangen van mensen. De ondernemingsvormen, NV of BV bijvoorbeeld, bieden organisatiemodellen waarin deze mensen, in diverse hoedanigheden, die belangen kunnen nastreven. Daarin is vrijheid in beginsel het uitgangspunt. Die vrijheid kan gebruikt en misbruikt worden op vele manieren, zoals is gebeurd in een reeks van aan de Amsterdamse Beurs genoteerde ondernemingen.

Individuele vrijheid impliceert beperking van individuele vrijheid in de samenleving. Zoals in de maatschappij de vrijheid van het individu noodzakelijkerwijs beperkt is om ook andere individuen "Lebensraum' te bieden, geldt dit ook binnen de onderneming. Zoals gezegd is het ondoenlijk om de grenzen, de marges, tussen deze vrijheid in elk concreet geval van te voren vast te stellen.

In elke democratische rechtsstaat wordt in dit menselijk tekort voorzien door een adequaat systeem van wetgeving en rechtspraak, dat in dit opzicht de burger vooraf (wetgeving) of achteraf (rechtspraak) binnen de perken houdt. Het openbaar belang, de belangen van de andere "samenlevingsgenoten', beter gezegd het kleinste gemene veelvoud van die belangen die gerespecteerd moeten worden door een ieder en hem in zijn vrijheid beperken, is voor een groot deel neergelegd in wetten als leidraad voor burger en rechter. Hetzelfde geldt voor het belang van de onderneming.

Daarmee is echter geen uitputtende ordening gegeven. De samenleving ontwikkelt zich en sanctioneert voortdurend nieuwe of andere normen. Ook normen voor het bestuur van de samenleving: de overheid. Hetzelfde geldt voor het bestuur van de onderneming. Behalve het getrouw hanteren van de wet geldt voor de overheid het afwegen van het openbaar belang tegen het belang van individuele burgers als opdracht. Het bestuur van de onderneming heeft tot taak om op gelijksoortige wijze te wikken en te wegen. Daarbij dient de overheid beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen. Vooral dit laatste geldt ook op zichzelf als een openbaar belang van de eerste orde, zoals menige burger, soms op pijnlijke wijze, heeft ervaren.

Hetzelfde geldt tot op grote hoogte voor het ondernemingsbestuur in casu de raad van commissarissen en individuele commissarissen. Als functionaris dienen zij normen te handhaven, waardoor ook hun eigen individuele vrijheid wordt beperkt.

Nadere interpretatie en verfijning van het door hen in acht te nemen belang van de onderneming levert een aantal fundamentele beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur op, waaraan de hand dient te worden gehouden. Zij gelden, mede, als criteria, voor de beslissingen van de raad van commissarissen, evenzeer voor individuele commissarissen.

Het overzetten van algemene samenlevingsnormen in de ondernemingsactiviteiten als een op kapitaaldeelname gebaseerde democratie, leidt tot gedachten als: de beschaving van een samenleving kan worden afgeleid uit de wijze waarop zij haar minderheden behandelt.

Gezien het constateerbare ontbreken van een toereikend zelfreinigend vermogen van het financieel-economisch milieu, zullen de incidenten voorlopig niet tot het verleden behoren. Vooral voor de zogeheten "outside-' of minderheidsaandeelhouders lijkt een situatie te ontstaan die doet denken aan een geparafraseerde wijsheid van George Orwell: alle aandeelhouders zijn gelijk, maar sommigen zijn gelijker dan anderen. Volgens sommigen is een "agonizing reappraisal' van de aandeelhouder, zijn functie en zijn belang waarneembaar. Er is in dit opzicht zeker sprake van herwaardering.

In het Nederlandse vennootschapsrecht is, evenmin als in het Nederlandse staatsrecht een zuivere scheiding van machten, laat staan een trias politica te vinden. Een belangrijk verschil is echter dat ons vennootschapsrecht geen uitdrukkelijk uitgesproken incompatibiliteiten kent, zoals in het staatsrecht waar bepaald is dat het Kamerlidmaatschap in beginsel onverenigbaar is met het ministerschap.

Uit de wetssystematiek kan echter zonder meer worden geconcludeerd dat niemand tegelijkertijd bestuurder en commissaris in dezelfde vennootschap mag zijn. In diverse vennootschappen komt het voor dat alle aandelen, of een meerderheid van de aandelen, in handen zijn van de personen die de bestuurs- en commissarisfuncties bekleden. Dat is geoorloofd, maar moeilijk en soms ook gevaarlijk gebleken. De (groot-)aandeelhouder-bestuurder/ commissaris is uit hoofde van deze beide hoedanigheden aan de vennootschap verbonden, hetgeen met zich meebrengt dat hij op tweeërlei wijze daarvan zowel de lusten als de lasten leert kennen, en de normen dient te respecteren.

Het is van groot belang om duidelijk te onderscheiden dat deze twee kwaliteiten, functies, in beginsel, volstrekt verschillend van aard zijn. De vraag die dan onmiddellijk opduikt is of deze twee functies niet zo verschillende eisen stellen dat, indien deze bekleed worden door een persoon, deze schizofreen moet worden of, op zijn minst, in een situatie van voortdurende embarras du choix geraakt. Het lukt niet altijd om zowel de kat op het spek te binden als te verwachten dat zij zich als vegetariër zal gedragen.

Vooral als snel bereikbare weelde lokt, en sterke benen nodig zijn, zien wij soms merkwaardige staaltjes van acrobatiek. Maar de normen zijn niet van elastiek!