Verbod op toetsing van wetten door rechter is het behouden waard

Enige tijd geleden wekte P.B. Cliteur ons op om in 1998 het honderdvijftigjarig bestaan van de Grondwet van 1848 maar goed te vieren: het kon wel eens de laatste keer zijn. Oorzaak van deze diepe juridische droefheid: het toetsingsverbod van artikel 120, dat de rechter verbiedt formele wetten (wetten die door het parlement zijn gegaan) te toetsen aan de Grondwet.

Cliteur, en volgens hem degenen “die zich in de zaak hebben verdiept en men terzake kundig mag achten, de Nederlandse juristen ..., hebben het archaïsche systeem .... verworpen”. Dat echter de meerderheid op een vergadering van de Nederlandse Juristenvereniging zich uitspreekt voor afschaffing van het toetsingsverbod betekent in het geheel niet dat de = alle Nederlandse juristen het daarmee eens zijn. Dat "de' is dus niet juist en dat Cliteur daarna zijn ontstemming uitspreekt over het feit dat het parlement deze "veranderde maatschappelijke opvatting' niet wil volgen, klinkt een beetje dictatoriaal.

Het gebruiken van het autoriteits-argument is in deze kwestie trouwens ook niet zo gelukking, want het gaat niet aan degenen die niet zo veel voelen voor afschaffing van het toetsingsverbod, in de hoek van de "niet terzake kundigen' te zetten. Het gaat bij "to toets or not to toets' namelijk om een verdeling van macht in de maatschappij en daar kan men verschillende opvattingen over hebben.

Op de door Cliteur gebruikte argumenten valt ook wel het nodige af te dingen. Hij stelt dat aan het einde van de Tweede Wereldoorlog de idee, dat rechterlijke bescherming nodig is ook tegen democratisch gelegitimeerde overheden, een spectaculaire herleving doormaakte. Dat is maar zeer ten dele juist. Wel juist is dat veel mensen dachten dat het natuurrecht weer een "bovennatuurlijke' beschermende rol zou moeten gaan en zou kunnen gaan spelen. Sommigen denken dat nog, maar het idee dat het recht of uit de hemel, of uit de menselijke rede, of verder uit bovenmenselijke bron voortkomt, vindt ik hooguit een vriendelijke vorm van zelfbedrog.

En verder is het idee van bescherming tegen de slechte overheid door de goede rechter, ook historisch gezien erg merkwaardig. Wetgevers en rechters kunnen goed of slecht zijn; de geschiedenis heeft dat meermalen bewezen. Dat geldt voor de Duitse overheid en Duitse rechters, het geldt ook voor de Nederlandse overheid en Nederlandse rechters. Cliteur en anderen weten toch hopelijk nog wel dat de rol van de Hoge Raad in oorlogstijd tot de donkere pagina's van de geschiedenis van dit college behoort?

Na de Tweede Wereldoorlog heerste in Nederland een internationalisme-euforie. Dat leidde ertoe dat wij artikel 90 in de Grondwet kregen: “De regering bevordert de ontwikkeling van de internationale rechtsorde”; op grond van artikel 91 kunnen overheidsbevoegdheden "naar boven' worden overgeheveld en als klap op de vuurpijl bepaalt artikel 94 dat nationale wetten verdrongen worden door boven-nationale als zij daarmee in strijd zijn. En die toetsing mag de rechter wèl uitvoeren. De toetsing van nationale wetten gaat dus veel verder dan Cliteur suggereert, het gaat namelijk niet alleen om toetsing aan grondrechten uit verdragen, het gaat om het hele complex boven-nationale wetten waarmee wij worden "gezegend'.

Voor een belangrijk deel worden wij geregeerd door (voornamelijk) heren die in het geheim wetten vaststellen. De Europese Gemeenschap was, is, en zal een ondemocratische club blijven; alle vrijblijvend geloei over democratisering ten spijt.

Cliteurs argument dat tegenstanders van toetsing aan de Grondwet wel voor toetsing aan verdragen zijn, gaat voor mij dan ook in het geheel niet op. Het wordt hoog tijd, voordat allerlei "onomkeerbaars' gebeurt, ons nog eens te bezinnen op deze onzinnige bepaling in de Grondwet.

Het moet toch niet moeilijk zijn te bedenken dat zowel internationalisme als nationalisme goed en slecht kunnen zijn. Ook de voortdurend verdergaande afkalving van onze soevereiniteit, die plaatsvindt door bevoegdheden over te dragen aan de Europese Gemeenschap, verdient een "agonizing reappraisal', als wij tenminste iets voelen voor behoud van democratie.

Het is onzinnig te stellen dat door middel van verdragen altijd sprake is van vermindering van soevereiniteit; beslissend is wat als gevolg van die verdragen gebeurt. Is het gevolg van een verdrag dat uitsluitend een verplichting voor staten ontstaat, dan is het zinloos te spreken van verlies van soevereiniteit. Het wordt anders als een nationale overheid bevoegdheden verliest als gevolg van een verdrag.

Wij zitten nu in de enigszins schizofrene situatie dat de Nederlandse rechter ondemocratische bovennationale wetten mag gebruiken om democratische nationale wetten opzij te schuiven, terwijl hij diezelfde nationale wetten niet mag toetsen aan de basis van onze democratische constitutie: de Grondwet.

Waarom Cliteur - en onze minister van justitie - op deze "tweesprong' dan kiezen voor verder toetsen, is mij een raadsel. Cliteur heeft het over "schijnargumenten' als "democratie' en "het primaat van de politiek'. Waarom zijn dit schijnargumenten? Het voordeel van een volksvertegenwoordiging is dat de mogelijkheid van wegstemming bestaat.

Natuurlijk is ook dit geen garantie tegen schandelijk gedrag, maar die garantie bestaat ook niet jegens de rechter, die niet weggestemd kan worden. Garanties zijn niet te geven; ten hoogste kan geprobeerd worden een aantal machten en tegenmachten te ontwerpen, die elkaar een beetje in bedwang houden en ervoor zorgen dat men elkaar niet al te zeer naar het leven staat. Alles wat daar bovenuit komt, is meegenomen.

Wij zullen de bestaande verdragen moeten verdragen; het gaat mij echter te ver bestaande ontwikkelingen altijd als de best mogelijke te interpreteren. De Grondwet bevat meer dan een betrekkelijk vrijblijvende opsomming van grondrechten; het lijkt mij niet onverstandig dit basisstukje van onze constitutie nog een tijdje te behouden; op sterven na dood lijkt mij de Grondwet niet. Hoe het met ons verder gaat wordt door beleidsmakers: politici, wetgevers, rechters en door ons: burgers bepaald. Geen einde van de geschiedenis voorlopig.