Ook incidentele beleidsfout kan wanbeleid zijn

Ondernemen houdt, aldus J.M. Goudswaard en O.H.A. van Royen (Opiniepagina van 23 maart) het nemen van risico's in en men moet zich volgens hen niet beklagen als die risico's negatief uitvallen. Zij illustreren dat met de uitspraak “Wie niet waagt, die niet wint”. Vervolgens stellen zij dat het achteraf breed uitmeten van één foutief uitgepakte beslissing en daarop een directie te veroordelen geen goede basis is voor het beoordelen van management.

De schrijvers kennen blijkbaar niet de Ogem-uitspraak van de Ondernemingskamer, bekrachtigd in cassatie door de Hoge Raad (HR 10-1-1990 NJ 1990, 466) waarin is beslist dat ook een incidentele beleidsfout met desastreuze gevolgen voor de onderneming wanbeleid kan opleveren.

Het nemen van ondernemingsrisico's moet aan twee criteria voldoen: waar mogelijk moeten risico's worden gespreid (niet alle eieren in een mandje); ieder te nemen risico moet in een verantwoorde verhouding staan tot het eigen vermogen van de onderneming. Dat wil zeggen dat als het risico zich verwezenlijkt dit niet automatisch tot gevolg mag hebben dat de onderneming failliet is. Is dat wel het geval dan onderneemt men niet, maar dan gokt men en wel op kosten van niet alleen de aandeelhouders maar ook van krediteuren.

Vervolgens schrijven de auteurs over de rol van commissarissen in Nederland. Zij stellen dat commissarissen ieder jaar bij de behandeling van de jaarrekening en in hun eigen verslag van werkzaamheden verantwoording afleggen in de aandeelhoudersvergadering en dat die mede op aanbeveling van aandeelhouders c.q. werknemers worden benoemd. Voorts dat indien één van de partijen het met de voorgenomen benoeming (in een structuurvennootschap: dit is een grote NV of BV) niet eens is, deze bezwaar kan maken bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Arnhem. Zij stellen ten slotte dat het structuurregime in Nederland uitstekend functioneert.

Het is op zichzelf juist dat in de jaarrekening verantwoording wordt afgelegd over het gevoerde beheer. Wat de auteurs echter niet vermelden is dat de aandeelhouders nauwelijks mogelijkheden hebben om als die verantwoording hun niet bevalt bestuur en/of de raad van commissarissen heen te zenden. Immers, de raad van commissarissen benoemt en ontslaat het bestuur. De Raad benoemt zelf zijn leden. Alleen de ondernemingskamer kan hen ontslaan; dat kan alleen conform art. 2. 161/271 BW wegens verwaarlozing van hun taak, wegens andere gewichtige redenen of wegens ingrijpende wijzigingen van de omstandigheden. Kortom, alleen in zeer extreme gevallen. Het artikel vindt dan ook nauwelijks toepassing, nog afgezien van het feit dat geprocedeerd moet worden met alle kosten van dien voor de eisers.

De consequentie hiervan is dat geen effectieve sanctie op de verantwoording staat. Verantwoording zonder sanctiemogelijkheid is een wassen neus.

Ook dit is een wassen neus. De raad van commissarissen is absoluut niet gebonden aan enige aanbeveling bij zijn benoemingsbeslissing. Het aanbevelingsrecht stelt dan ook in de praktijk nauwelijks iets voor. Voor het recht van bezwaar geldt mutatis mutandis hetzelfde als ten aanzien van het ontslag van een commissaris is gesteld. Immers, het bezwaar kan inhoudelijk slechts op twee gronden worden gebaseerd (zie art. 2. 158/268 BW): de voorgedragen persoon zal ongeschikt zijn voor de vervulling van de taak van commissaris; de raad van commissarissen is bij benoeming overeenkomstig het voornemen niet naar behoren samengesteld.

Het hebben van voorkeur voor iemand anders telt dus niet. Daarmee is het aanbevelingsrecht een lege huls. Bovendien geldt ook hier het kostenaspect bij procederen.

Ik wil stellen dat het structuurregime op grond van het voorgaande niet goed functioneert en leidt tot regentenvorming.

Hoe zou dit kunnen veranderen? Moet alle macht weer terug naar de aandeelhouders?

In tegenstelling tot de ondernemingsraad is de aandeelhoudersvergadering geen orgaan dat geregeld bijeenkomt en op grond van toezicht, zoals de raad van commissarissen, kan ingrijpen. Toch dient de aandeelhoudersvergadering meer bevoegdheid te krijgen dan zij thans heeft (deze is feitelijk nagenoeg nihil).

Ik zou daarom het volgende willen voorstellen:

- De raad van commissarissen blijft het bestuur benoemen en ontslaan; - De aandeelhoudersvergadering benoemt en ontslaat de commissarissen. Bij de benoeming heeft de raad een aanbevelingsrecht en kan hij bezwaar maken bij de ondernemingskamer tegen een door de aandeelhouders genomen benoemingsbesluit. Het bezwaar heeft schorsende werking. In geval van ontslag is bezwaar niet mogelijk.

Deze voorstellen geven de aandeelhouders effectieve mogelijkheden als zij ontevreden zijn over het gevoerde beleid om commissarissen heen te zenden en tevens bij benoeming van nieuwe commissarissen, terwijl toch een rechterlijke toetsing mogelijk blijft die ook qua kosten draaglijk is omdat een bezwaar makende zittende raad van commissarissen op kosten van de vennootschap kan procederen. Daarbij dient te gelden, dat de kosten die aandeelhouders moeten maken om zich te verweren ten laste van de vennootschap dienen te komen.