Grondwet ligt op sterven door toetsingsverbod; De wetgever heeft gesproken en daarmee is de zaak beslist; Misschien een laatste kans om dit treurige jubileum te vieren

In 1848 werd in onze grondwet een nieuw artikel opgenomen: "De wetten zijn onschendbaar'. Het houdt in dat het aan de rechter niet is toegestaan om te beoordelen of parlementaire wetten (ter onderscheiding van de "lagere' wetgeving van gemeenten, provincies en waterschappen) in strijd zijn met de grondwet. Dus wanneer de regering en het parlement het er na 1848 over eens zouden zijn geworden dat men de grondrechten maar zou moeten afschaffen, had de rechter daar niets aan kunnen doen. De wetgever heeft gesproken en daarmee is de zaak beslist. Door dit artikel werd in de grondwet een keuze gemaakt voor het Britse systeem en werd het Amerikaanse en Duitse afgewezen, waar men zo'n rechterlijk toetsingsrecht wel kent.

De vader van onze grondwet, J.R. Thorbecke, was overigens fel tegen dit toetsingsverbod gekant. De grondwet, de grondslag van ons staatsbestel, codificatie van onze grondrechten, zou ophouden grondwet te zijn, schreef hij. Ook andere staatsrechtsgeleerden trokken aan de bel, maar het "toetsingsverbod' kwam er toch en geleidelijk aan is men eraan gewend geraakt. Het werd stil rond het artikel. En waarom niet? De wetgever is toch democratisch gelegitimeerd? Waarom zou men nog een rem in het systeem nodig hebben in de vorm van rechterlijke controle op de grondwettigheid der wetten? Dat was vroeger nodig; toen wetgeving nog het eenmansbedrijfje van de koning was. Maar nu, in het democratisch tijdperk hebben we dat toch niet meer nodig? Het zou bovendien ondemocratisch zijn een representatief orgaan als de volksvertegenwoordiging onder controle te stellen van de rechter.

Pas aan het einde van de Tweede Wereldoorlog kwam in deze houding verandering. De nazistische en stalinistische terreur had ons de ogen geopend voor het kwaad dat regeringen kunnen begaan. De gedachte dat de burgerlijke vrijheden rechterlijk (en dus niet alleen door de wetgever) zouden moeten worden beschermd, zelfs tegenover een democratisch gelegitimeerde overheid, maakte een spectaculaire herleving door. Ook aan Nederland ging deze ontwikkeling niet voorbij. Hier werd deze progressieve houding echter vertaald door in de grondwet een bepaling op te nemen die het mogelijk maakt dat de rechter wetten op strijdigheid beoordeelt met grondrechten uit verdragen. Uit verdragen, dus niet uit de grondwet. Zo is die rechterlijke toetsing dan toch nog mogelijk geworden, zij het via een andere weg dan rechterlijke controle op het overtreden van de nationale grondrechten.

Aanvankelijk werd door de rechter weinig gebruik gemaakt van zijn recht tot toetsing, maar de laatste jaren is die schroomvallige houding verminderd en er lijkt zich iets te ontwikkelen van een vaste toetsingspraktijk. Let wel: buiten de grondwet. Dit merkwaardig tweeslachtig systeem dat de Nederlandse rechter wel zou mogen toetsen aan grondrechten uit verdragen, maar niet aan de eigen grondrechten uit de grondwet is natuurlijk herhaaldelijk gekritiseerd. Discriminatie van de grondwet, heeft men wel gezegd.

Toch is het werkelijke probleem met deze paradox nog nooit scherp aan de orde gesteld, hoewel we daarvoor een aanknopingspunt vinden bij Thorbecke. Thorbecke zei al: als het de rechter wordt verboden wetten te toetsen aan de grondwet zou deze laatste ophouden grondwet te zijn. Toen was dat wellicht op te vatten als een wat dramatisch geformuleerde afwijzing van het toetsingsverbod. Maar nu ligt het anders. We kunnen die opmerking nu letterlijk nemen: de grondwet zal feitelijk ophouden te bestaan. Sinds het begin van de jaren vijftig is de grondwet potentieel een lex imperfecta (een wet die niet wordt afgedwongen), maar sinds het voortvarender gebruik van het toetsingsrecht aan internationaal gewaarborgde grondrechten en vrijheden zal de grondwet ook steeds meer de facto aan betekenis inboeten.

De vraag is alleen nog hoe lang we met het huidige systeem voort kunnen gaan totdat de verdwijning van de grondwet daadwerkelijk plaatsheeft. Veel zal daarbij afhangen van de internationale toetsingactiviteiten, immers de internationaal beschermde grondrechten en de nationaal beschermde grondrechten worden communicerende vaten: hoe meer de internationale grondrechten in betekenis groeien, des te sterker zullen de nationaal beschermde grondrechten naar de achtergrond verdwijnen. Het grondwettelijk recht wordt symbolisch recht of hoogstens een handleiding voor het erfelijk koningschap; een dode letter, grondwettelijk recht dat op een bepaald moment eenvoudigweg geen recht meer is.

Een interessante vraag is natuurlijk hoe lang het nog zal duren voordat de grondwet definitief zal wegglijden in vergetelheid. Vijf, tien, vijftien jaar? Wie zal het zeggen, maar als dat toetsingsverbod niet wordt verwijderd, zijn de dagen van de "wet der wetten' geteld. Zij ligt aan het infuus, zieltogend.

Men zal misschien tegenwerpen dat dit een wat dramatisch toegespitste overdrijving is. Toch zou dat van weinig inzicht in de aard van het rechtsverschijnsel getuigen. Recht dat alleen maar in de boeken staat en niet wordt toegepast verdwijnt, net als de groenteman verdwijnt wanneer wij allen naar de supermarkt gaan of het toneel verdwijnt wanneer er geen bezoekers meer zijn.

Maar kunnen we daar dan niets aan doen? Niet zo gemakkelijk. De wens om politieke verandering door te voeren behoort te worden vertaald door de wetgever (regering en parlement). Diegenen die zich in de zaak hebben verdiept en men terzake kundig mag achten, de Nederlandse juristen (de Nederlandse Juristenvereniging sprak zich vorig jaar in meerderheid uit voor verwijdering van het toetsingsverbod uit de grondwet), hebben het archaïsche systeem dat Nederland sinds 1848 heeft, verworpen. Normaal zou dat een signaal zijn voor de politiek om de grondwet in overeenstemming te brengen met de veranderde maatschappelijke opvattingen. In dit geval hebben we echter te maken met een van de zeldzame gevallen dat de beoordelende instantie zelf belanghebbende is.

Het parlement is partij in deze kwestie, zodat een veranderd rechtsbewustzijn binnen de samenleving door diegenen die deze maatschappij worden geacht te vertegenwoordigen wordt genegeerd. Een verwijdering van het toetsingsverbod plaatst het parlement onder curatele van de rechter, zo vindt men, en daar is men in Den Haag niet zo dol op. Met allerlei schijnargumenten waarbij grote woorden als "democratie' en "het primaat van de politiek' vallen (argumenten die ook tegen de verdragstoetsing zouden gelden, maar die consequentie wordt door tegenstanders van constitutionele toetsing nooit getrokken, vandaar dat blijkt dat het schijnargumenten zijn), trekt men een rookgordijn op dat moet verhullen wat hier in het geding is: de eigen positie van de parlementariërs die men het liefst nog zo lang mogelijk zo belangrijk mogelijk houdt.

Het scenario dat rest? Over tien jaar of twintig jaar hebben we waarschijnlijk geen grondwet meer, althans een belangrijk deel daarvan, de grondrechten, zullen in vergetelheid zijn weggezakt. Laten we dit treurige jubileum dus maar goed vieren. Misschien is het onze laatste kans.