Duitse "noodtoestand': politiek begrip; De gezagsdragers kunnen wel een harde lijn afkondigen, de uitvoering is een tweede; Er verblijft een miljoen niet-erkende asielzoekers in de Bondsrepubliek

“Politiek vervolgden genieten asielrecht”, luidt de bepaling - vervat in artikel 16 tweede lid, tweede volzin van de federale grondwet - die op het ogenblik in Duitsland inzet is van veel politieke strijd. Deze is ook voor Nederland van belang. Al was het alleen omdat het soms wèl zo handig is Nederlandse problemen te verpakken in een buitenlands voorbeeld: het spel van contrast en congruentie maakt het wat makkelijk voor eenieder het zijne te ontdekken. Het Duitse probleem is in elk geval evident: met een recordopvang van een half miljoen asielzoekers alleen al dit jaar is Duitsland bezig überfordert te raken. Welk land zou dat in vergelijkbare omstandigheden niet zijn?

Minder duidelijk is waarom artikel 16 per se moet worden veranderd. Het is van een prijzenswaardige duidelijkheid. Echte vluchtelingen moeten worden opgenomen, verschoppelingen van andere aard niet. En het probleem zit hem - net zoals in Nederland en de andere landen van West-Europa - nu juist in de groeiende aantallen asielzoekers die komen aankloppen vanwege economische of sociale nood, maar het klassieke (politieke) vluchtmotief ontberen. De tekst van artikel 16 laat een dergelijke selectie toe en op zichzelf zou er dus geen grondwetswijziging voor nodig zijn dit zonodig in nadere (lagere) regelgeving tot uitdrukking te brengen.

Dat artikel 16 echter toch in de rechtspolitieke vuurlinie is beland valt om te beginnen te verklaren uit de omstandigheid dat zo'n grondwetsbepaling op zichzelf tamelijk uniek is. De meeste Europese landen houden het bij het Internationale vluchtelingenverdrag van Genève, een zeer belangrijk document maar toch altijd op veilige afstand van de nationale rechtsorde. Italië, Portugal en Frankrijk hebben als weinigen het asielrecht tot hun grondwet verheven, maar dat haalt het toch niet bij artikel 16. Zo maakt Italië een dubbel voorbehoud ten aanzien van dit recht (overeenstemming met volkenrechtelijke regels en nadere invulling door de eigen wet) terwijl ook Frankrijk zich de nodige juridische armslag voorbehoudt.

De Duitse rechtspraktijk heeft de grondwetsbepaling serieus genomen en er onder meer allerlei procedurele waarborgen voor asielzoekers uit afgeleid. En, zoals een groot rechtsgeleerde ooit opmerkte: de geschiedenis van het recht is grotendeels de geschiedenis van formele waarborgen. Uit een oogpunt van grondwetstechniek zal het wellicht mogelijk zijn deze te stroomlijnen zonder de grondwet te veranderen, maar het is natuurlijk wel zo dat dit moeilijker is geworden naarmate regering, parlement en rechters zelf een directe verbinding met die tweede volzin van het tweede lid van artikel 16 hebben gelegd. Deze zin belichaamt ook een belangrijk aspect van de Vergangenheitsbewältigung, de afrekening met het verleden.

Toch ligt het niet voor de hand dat artikel 16 Duitsland noopt iedere elders afgewezen asielaanvraag zonder meer opnieuw en volledig in behandeling te nemen, ook al heeft het eerste land van opvang zich keurig gehouden aan het Geneefse verdrag. Deze lading van artikel 16 vormt een belangrijke belemmering voor samenwerking in het verband van Schengen, laat staan de EG.

Nu voorziet Schengen in een ontsnappingsclausule: de deelnemende landen houden de beleidsvrijheid een asielzaak aan zich te trekken hoewel eigenlijk een partnerstaat voorrang heeft. Het is tussen twee haakjes juist een punt van kritiek geweest op de Nederlandse regering dat zij bij de invulling van Schengen op voorhand afstand heeft gedaan van deze mogelijkheid eigen rechtswaarden overeind te houden. Automatische en integrale hertoetsing van asielbeslissingen door verdragspartners - zoals in Duitsland aan de orde is - vormt echter een ander uiterste en het is niet onbegrijpelijk dat een grondwetsbepaling die daartoe dwingt onder vuur komt.

Het vervelende is dat de campagne voor herziening van artikel 16 - aangevoerd door de CDU/CSU - op zijn beurt ook niet ontkomt aan het verwijt van overdrijving. Zo wordt grondwetsherziening in het teken gesteld van een rigoureuze toepassing van het beginsel van "veilige landen' - een lijst van staten waar geen gevaar voor (politieke) vervolging valt te duchten. Asielzoekers die daarvan afkomstig zijn zouden dan ook zonder omhaal moeten kunnen worden geweerd in plaats van het hele traject van artikel 16 te mogen doorlopen. Dit is geen exclusief-Duitse oplossing. België propageert reeds de vuistregel dat een staat die meer dan vijf procent van de asielzoekers levert, waarvan dan weer minder dan vijf procent als vluchteling wordt erkend "veilig' is. Dat doet echter geen recht aan het individuele karakter van een asielaanvraag.

In de eerste acht maanden van het vorig jaar kreeg Duitsland 23,858 asielzoekers uit Roemenië. Hoewel het nu in principe als een veilig land geldt werden volgens het weekblad Der Spiegel toch 77 daarvan "zweifelsfrei' gehonoreerd. Het belang dat de SPD in de onderhandelingen over grondwetswijziging met de regeringscoalitie hecht aan behoud van een behoorlijke individuele toetsing is dan ook niet uit de lucht gegrepen - al sluit dit een zekere vereenvoudiging van de procedure voor "veilige landen' op zichzelf niet uit.

Maar alweer is het de vraag of daarvoor nu werkelijk dient te worden gemorreld aan een belangrijke grondwetsbepaling. Er is heus al wel wat mogelijk, getuige de in 1987 ingevoerde sancties voor luchtvaarmaatschappijen die afgewezen asielzoekers aanvoeren. Deze sancties werden aangevochten op grond van artikel 16 maar de rechter besliste dat het grondwettelijke asielrecht territoriaal bepaald is en maatregelen "im Vorfeld' niet uitsluit.

Verandering van artikel 16 betekent bovendien nog niet noodzakelijk een verandering in de gedoogpraktijk. Het merendeel van de asielzoekers wordt afgewezen doch slechts een minderheid van de afgewezenen wordt daadwerkelijk verwijderd. Sommigen zeggen: slechts één tot twee procent, anderen schatten dat driekwart feitelijk blijft. De gezagsdragers kunnen wel een harde lijn afkondigen, de uitvoering is een tweede. Er is gebrek aan medewerking, van de betrokken vreemdelingen maar ook van veel van de staten waar ze naar terug moeten. Er zijn humanitaire redenen verblijf te gedogen (huwelijk, inburgering) of gevaren in het thuisland die verwijdering blokkeren.

Het gevolg is volgens Der Spiegel: naast zes miljoen legale vreemdelingen verblijft er een miljoen niet-erkende asielzoekers in de Bondsrepubliek. Het federale asielbureau zit onder zijn organieke sterkte en heeft een achterstand van 350,000 zaken. Met enige reden constateerde Robert Leicht in Die Zeit van 30 oktober dat “wij in eerste aanleg niet een correctie van artikel 16 nodig hebben, maar een hele reeks vastberaden praktische maatregelen”.

Het dilemma van artikel 16 in Duitsland wordt ook nog eens gecompliceerd door het dogma van de "Aussiedler' - de etnische Duitsers van elders voor wie de immigratiedeur per definitie open staat, hoe ver ze letterlijk en figuurlijk inmiddels ook zijn verwijderd van het oorspronkelijke vaderland. Een dergelijk automatisme vormt een extra last op de opnamecapaciteit. Herziening van de grondwet voor asielzoekers zou eigenlijk ook consequenties moeten hebben voor deze geprivilegieerde categorie. Maar dat lijkt tot dusver een taboe.

De onbespreekbaarheid van de Aussiedler onderstreept in elk geval dat kanselier Kohl beter niet had kunnen grijpen naar de term "noodtoestand' in verband met artikel 16. Deze term is in de jaren zestig, ook na veel strijd, in de Duitse constitutie gekomen. De controverse heeft toen in elk geval opgeleverd dat de strekking beperkt blijft tot binnenlandse opstand of concrete buitenlandse agressie. Kohl doelde ook niet op een "juridische' noodtoestand maar op een "politieke', haastte een regeringswoordvoerder de kanselier nader te verklaren. Dat is in elk geval een onderscheid dat ook in het voortdurende asieldebat niet uit het oog dient te worden verloren.