Mentale omslag in de raad van commissarissen

Vrees te moeten betalen voor fouten bij bedrijven waarover ze waken, dreef commissarissen begin jaren tachtig massaal in de handen van verzekeraars. Een goudmijn voor het assurantiewezen: na tien jaar heeft de rechter nog niet één commissaris gedwongen te betalen.

Het old boys network van de Nederlandse commissarissen staat onder druk. Voorbij zijn de tijden dat sigarenrokende bejaarden zich, gehuld in krijtstreep en onder het genot van hapjes en drankjes, incidenteel en vooral vrijblijvend bezighielden met het wel en wee van ondernemingen. Onder commissarissen is sprake van “een mentale omslag”, meent mr. J.R. Glasz, advocaat en voorzitter van de maatschap Trenité van Doorne.

Zelf commissaris bij onder meer verzekeraar Amev is Glasz een fel pleitbezorger van gedragsregels voor commissarissen. Angst is de katalysator van de verzakelijking en rationalisering die zich nu onder hen aftekent. Angst voor aansprakelijkheid wegens wanbeleid.

Het commissariaat bij een onderneming bestaat niet meer uit het risicoloos opstrijken van een enkele tienduizenden guldens, in ruil voor aanwezigheid bij een beperkt aantal welvoorziene samenkomsten. De commissaris ontmoet tegenwoordig problemen die dwingen tot daadkrachtig en soms pijnlijk ingrijpen. Een eenduidige gedragslijn daarin is overigens nog moeilijk te onderkennen.

Voormalig KLM-topman S. Orlandini nam vorig jaar zitting in de raad van commissarissen van vastgoedonderneming VHS. Hij was nog niet aangetreden of de grootaandeelhouder ontpopte zich tot een zeer omstreden partij. Het fonds is nu voortdurend in juridische strijd gewikkeld en balanceert op de rand van faillissement. Orlandini bleef. Had hij moeten opstappen?

N. Kroes, voormalig minister van verkeer en waterstaat, handelde precies andersom. Zij was amper drie maanden president-commissaris bij Newtron, waar haar buurvrouw directeur was, toen zich financiële problemen bij het automatiseringsbedrijf voordeden. Zonder enige verklaring stapte Kroes op.

Kort geleden maakte F. Swarttouw van zijn aftreden uit de raad van commissarissen bij Fokker een publieksevenement. Toen de onderhandelingen tussen Fokker en Dasa op het hoogtepunt waren, stapte hij op. Hij maakte er geen geheim van dat hij zijn mede-commissarissen niet had kunnen overtuigen dat het met Fokker niet de goede kant op ging.

Zoveel commissarissen, zoveel meningen, zo lijkt het. Toch heeft Glasz tien jaar geleden voor het eerst criteria waaraan een commissaris zich naar zijn mening te houden heeft. Volgende week overhandigt hij, tijdens een symposium van het Nederlands Centrum voor Directeuren en Commissarissen (NCD), minister Andriessen van economische zaken het eerste exemplaar van De Commissaris, boek waarin hij zijn richtlijnen voor het "vak' nader uitwerkt. Waar commissarissen vroeger hun neus ophaalden voor dit soort richtlijnen - “onze ervaring volstaat” - ziet Glasz hen steeds meer met duidelijke afspraken werken.

Volgens Glasz' criteria is de handelwijze van Kroes bij Newtron laakbaar. “Na drie maanden opstappen? Daar zet ik een groot vraagteken bij. Eén van de eerste dingen je je moet afvragen is: waarom vragen ze mij? Als een bedrijf dat in juridische procedures is verwikkeld een rechtbankpresident voor een commissariaat benadert, bedankt hij voor de eer als hij verstandig is.”

In de praktijk blijven commissarissen te lang zitten, ook al wordt niet naar hen geluisterd. Glasz vindt dat zo'n commissaris daaruit consequenties moet trekken. “Hij mag niet berusten. Als hij vertrekt, moet hij wel de buitenwereld wèl een duidelijke verklaring geven. In mijn boek noem ik geen namen maar toen ik het opschreef, dacht ik aan Sickinghe (de oud-Stork-president die vorig jaar opstapte als commissaris bij Nedlloyd uit onvrede met de houding van het bestuur tegen grootaandeelhouder Torstein Hagen, red.). Hij gaf net zoals Swarttouw bij Fokker een duidelijke verklaring.”

Pag.16: Rechter straft bestuurders niet in portemonnee; "Als commissarissen zelf normen stellen, hoeft de wetgever dat niet te doen'

Van huis uit had Glasz een lage dunk van commissarissen. “Mijn vader, directeur van een familiebedrijf, deed daar denigrerend over. Hij zei altijd: een commissaris stelt weinig voor. Ze komen een keer per jaar en dan moeten ze een goede lunch hebben en dat is het dan.”

Eind jaren zeventig ontdekte Glasz in zijn werk als advocaat dat de Nederlandse wetgever de commissaris een belangrijke rol toebedeelt. De wetsteksten leidden evenwel een slapend bestaan. Glasz waarschuwde echter dat de commissaris op basis van die regels aansprakelijk kon worden gesteld bij calamiteiten. Om commissarissen daarvan bewust te maken, gaf hij in 1983 een eerste aanzet voor richtlijnen.

Eén partij was daar erg blij mee: de verzekeraars. “Ze kwamen allemaal naar mij toe of ik een spreekbeurt bij hen wilde houden.” Waar regels zijn, zijn juridische procedures mogelijk, en waar geprocedeerd wordt, valt wat te verzekeren, zo redeneerden de verzekeraars. Glasz was de gevierde man.

Ongelukkig met de gedragsregels was volgens Glasz "de gevestigde orde van commissarissen'. “Het VNO was er niet van gediend. Zij zeiden: dat jaagt nieuwe wetgeving aan en dat willen we niet. Toen is de toenmalige minister van justitie Korthals Altes mij te hulp geschoten. Hij zei: juist als de commissarissen zelf normen stellen, hoeft de wetgever het niet te doen. Dat is ook uitgekomen.”

Sinds Glasz' eerste publikatie is persoonlijke aansprakelijkheid van directeuren en commissarissen een brandende kwestie. De Ondernemingskamer, een instelling die ressorteert onder het Gerechtshof te Amsterdam, constateerde bij het teloorgegane bouw- en handelsconglomeraat Ogem en bij bouwconcern Verenigde Bedrijven Bredero "wanbeleid'. De aansprakelijkheid hiervoor werd hèt gesprek op de commissarisborrel.

Steeds vaker wordt de Ondernemingskamer ingeschakeld. Er lopen nu enquêtes of aanvragen daarvoor bij de Ondernemingskamer tegen een aantal bedrijven. Eén van die onderzoeken richt zich op de vraag hoe beursfonds Bobel zo'n grote aanslag kon doen op de kas van Credit Lyonnais Bank Nederland. Verzuimden de commissarissen toezicht te houden?

Enquêteurs onderzoeken ook of de voormalige bestuurders en grootaandeelhouders van de vastgoedfondsen Uni-Invest en VHS wanbeleid hebben gepleegd. Met steun van commissarissen zouden de grootaandeelhouders slecht vastgoed duur hebben ingebracht. Klagende beleggers verwijten de commissarissen in strijd met het belang van de vennootschappen te hebben gehandeld.

De Vereniging voor Effectenbescherming verdenkt de commissarissen van de Koninklijke Maastrichtse Zinkwit van een dubieuze dubbelrol en dringt aan op een enquête. De commissarissen van Zinkwit bleken dezelfden als van het Belgische Vieille Montagne, waaraan het bedrijf werd overgedaan.

Of het per Ferrari en vanuit toprestaurants gevoerde ondernemerschap van de gebroeders Hommel nog onder de loep komt, is de vraag. De curator van hun failliete lichtkrantenbedrijf Textlite zegt geen geld over te hebben voor een enquête. Bij investeringsmaatschappij Venture Fonds Nederland werd enkele maanden terug een aanvraag voor een enquête ter elfder ure ingetrokken na een schikking met grootaandeelhouder drs. J.J. Kuijten. Wat de rol van de verantwoordelijke bestuurders en commissarissen is geweest, komt daardoor mogelijk nooit aan het licht.

De talrijke enquêtes geven aan dat aandeelhouders mondiger worden. Niet langer nemen ze genoegen met een summiere toelichting, koffie en het cadeautje op aandeelhoudersvergaderingen. Ze eisen adequaat toezicht van commissarissen.

Na de val van Ogem in 1982 kregen bestuurders en commissarissen voor het eerst door de rechter het etiket "wanbeleid' opgeplakt. De Hoge Raad veroordeelde de commissarissen omdat zij Ogem-topman B.J. Udink aanvankelijk wegstuurden met een gouden handdruk, die ze vervolgens onder valse voorwendselen weer probeerden terug te krijgen.

Een veroordeling wegens wanbeleid betekent overigens niet dat commissarissen of bestuurders hoofdelijk voor de door hen veroorzaakte schade moeten opdraaien. De Nijmeegse emiritus hoogleraar prof. W.C.L. van der Grinten noemde bestuurlijke aansprakelijkheid ooit "een mythe'. Volgens Glasz is diens standpunt intussen gelogenstraft. “Van der Grinten meende dat heren onder elkaar niet gaan procederen. Daar had hij gelijk in, maar hij ging voorbij aan het externe gevaar: de curator. Als hij een failliet moet afwikkelen, heeft hij met "heren onder elkaar' weinig te maken.”

Glasz: “Een voorbeeld is de Tilburgsche Hypotheekbank. Die ging in 1983 failliet. De curatoren hebben ervoor gezorgd dat eerst de directeur is veroordeeld en in 1990 heeft de rechtbank in Breda twee commissarissen persoonlijk aansprakelijk gesteld.”

De commissarissen werden wegens "passiviteit' veroordeeld: terwijl de accountants alarm sloegen over een dubieuze klant met hoge hypotheken, deden de commissarissen niets. Mede hierdoor ging de Tilburgsche bankroet. De rechter oordeelde dat de commissarissen de schade, althans voor een deel, moesten betalen. Hij verwierp hun tegenwerping dat ze niet konden betalen omdat zij "maar' 25.000 gulden verdienden aan het commissariaat.

Prof.mr.dr. H.P.J. Ophof, hoogleraar aan de Erasmus Universiteit in Rotterdam, heeft als curator van Ogem, waarvan het faillissement nog steeds niet is afgewikkeld, bijna tien jaar ervaring met aansprakelijkheid van bestuurders. Hij had de Ogem-top aansprakelijk kunnen stellen, maar ontdekte dat geen belang gediend was bij het "uitprocederen' van de bestuurlijke aansprakelijkheid. Hij kwam onder meer in de knel met de lengte van de procedures en de verjaringstermijn. Via de Ondernemingskamer vocht hij al een procedure over wanbeleid van het bestuur tot aan de Hoge Raad uit. Nu zou hij nog civiele procedures moeten voeren tegen de individuele bestuurders, mogelijk opnieuw tot aan de Hoge Raad. Uiteindelijk is een schikking getroffen.

Bij de failliete Verenigde Bedrijven Bredero (VBB) constateerde de Ondernemingskamer eveneens wanbeleid. Deze zaak wacht nu op een oordeel van de Hoge Raad. Het faillissement is inmiddels opgeheven: er rest nu nog een vennootschap met de dreigende naam Vereffenaar. Of bestuurders aansprakelijk zullen worden gesteld of dat een schikking wordt getroffen, wil ex-curator en nu vereffenaar mr. A. Voûte niet zeggen: “Er zit een slot op mijn mond.” Komende weken komt hij met een verslag.

In het nieuwe boek van Glasz speelt de Tilburgsche Hypotheek Bank een belangrijke rol in het hoofdstuk Aansprakelijkheid. Toch verliest deze zaak waarschijnlijk ook zijn functie als voorbeeld van een affaire waarin de rechter de commissarissen dwingt tot betaling. Wegens de trage gang van zaken in hoger beroep wordt nu gewerkt aan een schikking.

Glasz ziet de Tilburgsche niettemin als doorbreking van "een taboe'. “Het gebeurt echt!”

Van de Ogem-affaire heeft hij wel geleerd onderscheid te maken tussen verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid. “We zien steeds vaker dat het bestuur verantwoordelijk wordt gehouden, ook al is er niet rechtstreeks sprake van schuld. Bij Ogem zie je dat er wel wanbeleid was, maar geen individuele aansprakelijkheid. Toch zijn de effecten zeker zo ingrijpend. Kijk naar Ogem-bestuurders als Fibbe en Udink. Zij zijn sterk beschadigd. Ze hebben hun straf in het publiek functioneren al gehad.”

Met de constatering dat wanbeleid in Nederland niet per definitie tot claims wegens aansprakelijkheid leidt, zullen verzekeraars niet blij zijn. Sinds de val van RSV, Ogem en de Tilburgsche Hypotheek Bank zijn commissarissen zich massaal gaan verzekeren. Naar verluidt, was Elsevier-topman prof.dr. P.J. Vinken één van de eersten die als commissaris van Ogem zo'n verzekering liet afsluiten.

Achteraf blijkt dat de ondernemingen die de premies van hun commissarissen betalen beter tien jaar premie in de zak hadden kunnen houden. Dat is tenminste de mening van de collega-curator van Ophof bij Ogem, prof.mr. W.J. Slagter. Hij adviseerde commissarissen begin dit jaar op een bijeenkomst in Laren geen aansprakelijkheidsverzekering af te sluiten. Hij vindt het risico in Nederland te klein voor een aparte verzekering. “Ik ken uit de Nederlandse juridische literatuur van de laatste tien jaar maar vijf gevallen waarbij bestuurders persoonlijk met de consequenties van hun wanbeleid te maken kregen. Amerikaanse toestanden (waar bestuurders tot exorbitante schadevergoedingen worden veroordeeld, red.) hebben we in Nederland niet. En die krijgen we ook niet”, zo voorspelde Slagter. Over de aansprakelijkheid van de Ogem-bestuurders zei hij: “De zaak leek een olifant, maar bleek een muis.”

Glasz pleit nu niet meer voor verzekering tegen aansprakelijkheid maar voor de kosten van rechtsbijstand. De juridische procedures zijn namelijk zo kostbaar dat een commissaris gemakkelijk tot de bedelstaf kan worden gebracht door een partij die vindt dat hij moet boeten voor zijn (wan)beleid.

Glasz: “Als u vraagt wat de waarde van een aansprakelijkheidsverzekering is, dan geef ik onmiddellijk toe dat die voor commissarissen niet groot is. Directies worden vaker op hun aansprakelijkheid aangesproken, maar ook dat leidt meestal tot schikking. Bestuurders dekken zich tegenwoordig steeds meer in met adviseurs, waardoor ze aansprakelijkheidskwesties naar hen kunnen verschuiven. Maar of ik daar nu zo gelukkig mee moet zijn...”

De vijf geboden van Glasz

1. VOORONDERZOEK. Wie commissaris wordt, moet weten waarom juist hij wordt gevraagd. Hij mag niet in een belangenconflict geraken. Een overheidscommissaris, bij voorbeeld van economische zaken afkomstig, komt vroeg of laat in loyaliteitsproblemen. Moet hij de overheid dienen of het bedrijf? Ook een bankier kan als commissaris op zulke problemen stuiten.

2. HUISWERK. Een commissaris mag niet volstaan met toezicht op bestuurders, hij moet ook op de hoogte zijn van de gang van zaken binnen een bedrijf. Vroeger zeiden commissarissen: de presen tatie schept vertrouwen. Anno 1992 moet een commissaris een zakelijke beoordeling maken.

3. INVLOED. Als een commissaris het idee heeft dat het in een bedrijf niet goed zit, moet hij al zijn invloed aanwenden om de koers bij te stellen. Als dat niet lukt, moet hij weggaan. Te vaak laten commissarissen problemen liggen.

4. SAMENWERKING. Collegiaal bestuur vereist dat een commissaris eventuele twijfels met anderen deelt. De commissaris voorkomt daarmee dat hij als "lastige commissaris' door de directie wordt geïsoleerd.

5. INFORMATIE. Medelijden met commissarissen die niet goed zijn genformeerd door de directie is misplaatst. Als een commissaris onvoldoende informatie krijgt, moet hij om meer vragen en als hij niet weet wat hij moet vragen, moet hij geen commissaris worden.