Wetsontwerp microfoons leidt tot Orwell-staat

Het beleidsplan van Justitie van 1985, Samenleving en Criminaliteit, riep voor het eerst publiekelijk een spookbeeld op van de georganiseerde misdaad. In het volgende beleidsplan van justitie, Recht in Beweging van 1990 werd een wetsontwerp aangekondigd dat de politie de bevoegdheid zou geven gesprekken met technische middelen af te luisteren en op te nemen. Het gaat hierbij niet om telefoongesprekken maar om gesprekken tussen burgers op straat, in huis of in een auto gevoerd. Een onaangenaam idee. Inmiddels is het wetsontwerp naar de Raad van State gestuurd voor advies. De inhoud is buitengewoon verontrustend voor een ieder die hecht aan privacy.

Het voorstel komt erop neer dat de rechter-commissaris tijdens een gerechtelijk vooronderzoek kan bevelen dat een gesprek “met een technisch middel wordt opgenomen”, wanneer dat gerechtelijk onderzoek een delict betreft waarvoor voorlopige hechtenis mogelijk is, dat in georganiseerd verband is begaan en dat een ernstige inbreuk maakt op de rechtsorde. Het eerste criterium is hard (grofweg de misdrijven waar vier jaar of meer op staat als maximum straf), de beide andere zijn van elastiek. Zo'n bevel geldt voor maximaal vier weken, maar kan onbeperkt met eenzelfde periode worden verlengd.

Wat houdt zo'n bevel van de rechter-commissaris in? Het bevel moet bevatten: het strafbare feit, de naam van de verdachte voor zover bekend, als het een woning of besloten ruimte betreft een zo nauwkeurig mogelijke beschrijving daarvan, van een voertuig indien mogelijk de identificatiegegevens, en wanneer het om een gesprek in het open veld gaat de gegevens van ten minste één van de deelnemers. Wanneer het bevel van de rechter-commissaris een persoon vermeldt, kan het afluisteren doorgaan wanneer deze een gesprek in een woning of besloten ruimte voert.

Als garantie tegen misbruik is volstaan met de bepaling dat de opslag en verstrekking van de afluisterapparatuur en de technische eisen die daaraan moeten worden gesteld bij algemene maatregel van bestuur zullen worden geregeld. Uit de bijgeleverde Memorie van Toelichting wordt vervolgens duidelijk dat het de bedoeling is dat alles wat wordt afgeluisterd ook wordt opgenomen en dat het technisch onmogelijk wordt gemaakt dat "stiekem' niet opgenomen gesprekken toch worden afgeluisterd, zulks om controle op het afluisteren te houden. Nergens staat echter wie die controle moet uitoefenen en hoe.

Het wetsvoorstel eindigt met een bepaling die de rechter-commissaris verplicht te vernietigen wat niet van belang is voor het onderzoek alsmede de gesprekken waarvan de vertrouwelijkheid vanouds wordt gerespecteerd (artsen, advokaten en andere personen die zich als getuige kunnen verschonen). Wat overblijft moet hij uiterlijk aan het eind van het gerechtelijk vooronderzoek bij de stukken voegen.

Het wetsontwerp impliceert vergaande bevoegdheden tot afluisteren. Daarbij is de uiteindelijke verantwoordelijkheid bij de rechter-commissaris gelegd, maar die is vooral op papier de leider van het gerechtelijk vooronderzoek en beperkt zich in de praktijk, zeker wanneer nog geen verdachte is aangehouden tot het zetten van een handtekening wanneer de officier van justitie of de politie die nodig hebben om een dwangmiddel te mogen uitoefenen, waarbij hij zich summier laat voorlichten door diezelfde officier van justitie of rechercheur. Van die controle moet men zich dus niet teveel voorstellen.

Een brandende vraag is natuurlijk wie er rekening mee zullen moeten gaan houden dat ze in hun eigen of andermans huis, kantoor of auto (of boten en vliegtuigen) door de politie kunnen worden afgeluisterd.

Om te beginnen treft het afluisteren natuurlijk steeds ook gesprekspartners van mensen die weten dat ze door eigen toedoen de belangstelling van de politie hebben, die niet altijd hoeven te weten of vermoeden dat de ander tot de "risicogroepen' hoort. Door de focus op de georganiseerde criminaliteit gaat de belangstelling per definitie uit naar hele organisatorische netwerken, en daar kunnen veel mensen onder vallen, zeker in een stadium waarin de opsporende en vervolgende instanties nog niet gedwongen zijn te omschrijven wie er verdachte is en wie niet. Bovendien is het afluisteren met richtmicrofoons nadrukkelijk niet beperkt tot gesprekken waaraan de verdachte deelneemt, zoals voorlopig met telefoontappen nog het geval is. Daarmee vallen gesprekken met allerlei personen in de ruime omgeving van het eigenlijke voorwerp van politiële belangstelling binnen "gehoorafstand'. Ik denk aan boekhouders, belastingadviseurs en andere dienstverleners die niet onder de verschoningsgerechtigden vallen. Die mensen zijn evenmin als partners, familieleden, buren, kennissen en leveranciers bij voorbaat medeplichtig of verdacht. Dat geldt nog meer voor totaal onbekenden van af te luisteren personen die toevallig in de buurt zijn. Ik citeer uit de Memorie van Toelichting:

“Is slechts bekend dat het gesprek in een bepaald hotel zal plaatsvinden, zonder dat de kamer zelf bekend is, dan kan, indien de rechter-commissaris dit noodzakelijk acht, het gehele hotel in de last worden genoemd.”

Het is maar dat u het weet.

Privacy is een grondrecht dat onder meer is gegarandeerd in artikel 10 van de Grondwet en in artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM). Dat betekent dat er grenzen zijn aan de inbreuken die de staat op de privacy mag maken. De regering weet dat ook en zegt in de Memorie van Toelichting dat aan artikel 10 Grondwet is voldaan door de kwestie te regelen bij formele wet en dat met het EVRM geen problemen zijn, omdat de georganiseerde criminaliteit een dringende maatschappelijke behoefte vormt die zo'n inbreuk rechtvaardigt. Daarbij wordt een uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) uit 1976 aangehaald waarin het bestaan van een "pressing social need' tot criterium is verheven voor de vraag of een bepaalde ingreep in grondrechten behalve in overeenstemming met de wet ook "necessary in a democratic society' is ter bereiking van een aantal in het EVRM limitatief opgesomde doeleinden (de zogenaamde "legitimate aims'). Wat in de Memorie van Toelichting onvermeld blijft is dat het EHRM in 1990 op het verwante gebied van de telefoontaps duidelijk heeft aangegeven waarom de Franse telefoontappraktijk niet in overeenstemming was met de wet, zodat het aan een oordeel over het al dan niet bestaan van een "pressing social need' in het geheel niet toekwam. Het EHRM stelt namelijk volgens zijn vaste jurisprudentie bij de beoordeling van de vraag of inbreuken op grondwetten wel "in accordance with the law' zijn, niet zozeer de eis van een wet in formele zin, maar wel de eis dat een regeling aan zekere kwaliteitseisen voldoet, die voor geheime dwangmiddelen als telefoontaps vooral zijn toegespitst op de ingebouwde garanties tegen willekeur. Die waren in Frankrijk voor het afluisteren van telefoons in het kader van strafvordering volgens het EHRM onvoldoende, omdat daarin ontbraken een duidelijke indicatie van de categorieën van personen die er rekening mee moeten houden dat zij worden getapt, een tijdslimiet, regels voor het behoorlijk verbaliseren van de afgeluisterde gesprekken, voorzorgen dat de banden met de afgeluisterde gesprekken integraal ter beschikking van de verdediging en de oordelende rechter blijven staan, regels over vernietiging na vrijspraak of buiten vervolgingstelling en ten slotte adequate controlemaatregelen ter garantie van dit alles. Een telefoontapregeling is volgens het EHRM dus pas "wettelijk' wanneer er zowel ter bescherming van de argeloze burger als ter bescherming van de verdachte in het strafproces behoorlijke garanties tegen willekeur in zijn opgenomen. Dat is op het ministerie van justitie uiteraard bekend, want de Commissie-Moons, die tal van herzieningen van het Wetboek van Strafvordering voorbereidt, heeft al rapport uitgebracht om de bestaande telefoontapregeling in Nederland met die normen in overeenstemming te brengen. Daarbij realiseert deze commissie zich in ieder geval dat de tijdslimiet en het ter beschikking houden van de banden voor rechter en verdediging zwakke punten in onze wet zijn. Ook is men zich er daar van bewust dat aan afgeluisterde personen in principe achteraf moet worden meegedeeld dat ze zijn afgeluisterd, een eis die het EHRM al eerder stelde. Dat nu in de Memorie van Toelichting wordt gesuggereerd dat men alleen te maken heeft met de grondwettelijke eis van een wet in formele zin, getuigt van onderschatting van de Raad van State en de volksvertegenwoordiging en van minachting voor de grondrechten van de burgers van dit land.

Het kan geen toeval zijn dat de Memorie van Toelichting met geen woord rept over genoemd arrest van het EHRM, want het is vrij duidelijk dat de ontwerpregeling op een aantal van de genoemde punten op gespannen voet met de door het EHRM gegeven normen staat. In het opsporingsstadium waarin afluisteren voor de politie interessant is, zal het gerechtelijk vooronderzoek vaak tegen onbekende verdachten worden ingesteld. Bij telefoontaps is de Hoge Raad van oordeel dat gegevens, verzameld in het ene gerechtelijk vooronderzoek mogen worden gebruikt in een andere zaak en dat de verdachte tegen wie die gegevens uiteindelijk worden gebruikt zich dan niet kan beklagen over onrechtmatigheden in het onderzoek waarin is getapt. De controle is dan illusoir. Zeker wanneer de resultaten van het afluisteren de politie wel op ideeën heeft gebracht, maar het bewijs vervolgens ook zonder gebruikmaking van die afluistergegevens kan worden geleverd. Als het gerechtelijk vooronderzoek dan tegen NN was gericht, die uiteraard niet verder wordt vervolgd, blijft het afluisteren geheel aan het oog/oor onttrokken.

In een betoog van de strekking dat de regeling van het direct opnemen van gesprekken nog verder ingrijpt dan het afluisteren van telefoons en dat dit dus strakker hoort te worden geregeld, komt in de Memorie van Toelichting de volgende passage voor:

“Door gebruik te maken van de openbare telecommunicatie-infrastructuur stelt iemand zich tot op zekere hoogte bloot aan waarneming. Hoewel het opzettelijk afluisteren van telefoongesprekken strafbaar is gesteld in artikel 139c van het Wetboek van Strafrecht, stelt iemand zich bewust bloot aan waarneming door derden door de telefoon te grijpen. Niet alleen kan hij uit de wet weten dat hij opzettelijk van overheidswege kan worden afgeluisterd, ook als gevolg van technische storingen kunnen derden onopzettelijk soms meeluisteren.”

Terwijl het EHRM zich dus beijvert het afluisteren van telefoons als ernstige inbreuk op de privacy aan banden te leggen, verklaart het ministerie van justitie het telefoonverkeer min of meer tot openbaar terrein, met als implicatie dat de privacy daar niet of minder geldt. Als inschatting van de werkelijkheid is dit wellicht na alle recente verhalen over ongeoorloofde afluisterpraktijken niet onrealistisch; als normatief kader met het oog op de volgende stap in het Big Brother scenario, is het nogal verontrustend.

    • Ties Prakken