Aanbod en aanvaarding

Volgens ons Nieuw Burgerlijk Wetboek - trots bezit van de jaren negentig - komt een overeenkomst tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. Praktijkmensen weten dat een overeenkomst, die iets ingewikkelder is dan de aankoop van een kilo suiker bij Albert Heijn, niet door aanbod en aanvaarding maar door onderhandelingen tot stand komt. Bij de aanschaf van een tweedehands auto kunnen die onderhandelingen al veel energie vragen. Gaat het om de overname van een bedrijf, dan komt daar nog wat meer bij kijken. Daarover dit stukje.

Overname-onderhandelingen verlopen in de regel volgens een vast stramien. Het begint met oriënterende besprekingen, waarbij de verkoper enige globale informatie verstrekt. Heeft de koper na het ontvangen van die informatie nog belangstelling, dan worden de besprekingen voortgezet. Dikwijls zullen partijen proberen hun positie vast te leggen in een "letter of intent'. Die letter of intent kan een prijsindicatie bevatten of een formule om de prijs te bepalen. Dikwijls worden ook nadere randvoorwaarden en procedure-afspraken opgenomen. De koper zal voor enige tijd exclusiviteit bedingen. Beide partijen zullen geheimhouding op prijs stellen.

Over de juridische betekenis van zo'n letter of intent is veel gefilosofeerd. Over het algemeen zal de ondertekening daarvan niet meebrengen dat koper en verkoper onherroepelijk aan elkaar verbonden zijn. Van "aanbod' en "aanvaarding' is nog geen sprake. De betekenis is veeleer dat zij de richting aangeeft waarin de onderhandelingen zich zullen voortzetten. Partijen zijn verplicht zich daarbij te goeder trouw te gedragen. Het op losse gronden afbreken van onderhandelingen kan onrechtmatig zijn.

Bevat de letter of intent concrete afspraken, dan kan zij ook het punt markeren waarop de verwachting gewettigd is dat partijen tot overeenstemming zullen komen. Partijen zijn dan verplicht op basis van de fusiegedragsregels de vakbonden in te schakelen en daarna ook de ondernemingsraad.

Het voornaamste probleem bij een overname is dat de koper iets verwerft, waarvan de waarde in sterke mate afhankelijk is van de wijze waarop het bedrijf tot dusverre is gevoerd en de daarop gebaseerde toekomstverwachtingen. Hij moet erop bedacht zijn dat de verkoper een zo gunstig mogelijk beeld geeft van de stand van zaken en klinkende prognoses voor de toekomst op tafel legt. De koper die daarop te gretig ingaat, kan zich een lelijke buil vallen. Wie om zich heen kijkt in het bedrijfsleven, ziet veel kopers met zo'n buil rondlopen.

De kern van het probleem is dat de koper een informatie-achterstand heeft. In een vroeg stadium van de onderhandelingen zal hij daarom bedingen dat hij een onderzoek mag instellen naar alle relevante gegevens. Bij grote overnames komt het voor dat een team van juristen, accountants, fiscalisten en technici op het over te nemen bedrijf neerstrijkt om alles in kaart te brengen. Men noemt dit met een Amerikaanse term een due diligence onderzoek. Een verkoper die niets te verbergen heeft, zal daaraan meewerken.

Een belangrijke rol spelen daarnaast de garanties. De koper zal van de verkoper de garantie eisen dat hij juridisch eigenaar is van het verkochte, dat de overnamebalans een getrouw beeld geeft, dat er geen verborgen aansprakelijkheden zijn, dat aan alle pensioenverplichtingen is voldaan, etcetera. Soms wordt ook de garantie gevraagd dat in het lopende jaar een bepaalde omzet of winst zal worden gerealiseerd. De verkoper van zijn kant zal proberen op die garanties zoveel mogelijk af te dingen en ze in tijd en omvang te beperken. Hij zal vastgelegd willen zien dat de garanties zich niet uitstrekken tot defecten die aan de koper tijdens het due diligence onderzoek of daarbuitenom bekend zijn geworden of bekend hadden kunnen worden. Niet zelden komt het voor dat de verkoper in verband hiermee de koper met gegevens overstelpt, opdat deze als "disclosed' kunnen gelden en zo de garantie beperken.

Is ten slotte het juiste evenwicht tussen due diligence, garanties en disclosure gevonden en heeft ook de ondernemingsraad een positief advies uitgebracht, dan is meestal het uur der waarheid gekomen. Partijen zullen nu een definitief standpunt moeten bepalen. Harde, onverwerkte brokken kunnen nog aan de orde komen, maar over het algemeen is er geen weg terug meer. Binnen afzienbare tijd zal de handtekening onder het overnamecontract worden gezet. In termen van het NBW betekent dit dat het aanbod is aanvaard.

    • P. van Schilfgaarde