Vrijheid kartelgezag

Mogen kartelautoriteiten onbeperkt samenwerken? Volgens het Europese mededingingsrecht is samenwerking tussen ondernemingen, met name tussen concurrerende ondernemingen, onder bepaalde omstandigheden taboe. Hoe zit dat nu met de instanties die de naleving van concurrentieregels controleren? Kunnen die bij de uitoefening van hun taak vrijelijk hun gang gaan? Of moeten die zich ook aan bepaalde spelregels houden?

De Europese Commissie werkt bij voorbeeld samen met de Amerikaanse kartelautoriteiten. Daartoe heeft de Commissie vorig jaar zelfs een verdrag gesloten dat de uitwisseling mogelijk maakt van informatie over anti-concurrentie-activiteiten. Partijen kunnen elkaar spontaan vertrouwelijke gegevens verstrekken, maar ook gericht bij de ander informatie opvragen. Aan die verzoeken moet, volgens het verdrag, worden voldaan tenzij gewichtige belangen ("important interests') zich tegen inwilliging zouden verzetten.

Niet bekend

Tot op zekere hoogte werkt het Europese mededingingsrecht die uitwisseling in de hand. De Europese Commissie is namelijk verplicht de kartelautoriteiten van de EG-lidstaten kopieën toe te zenden van alle belangrijke documenten die een rol spelen in een van haar mededingingszaken. Dat kunnen antwoorden zijn die ondernemingen op schriftelijke vragen van de Europese Commissie hebben gegeven. Of belastende bewijsstukken die de Commissie bij ondernemingen ter plekke heeft verzameld. Maar ook afschriften van zogeheten ontheffingsverzoeken: ondernemingen kunnen een overeenkomst met mededingingsbeperkende onderdelen in Brussel aanmelden; wanneer de voordelen van de afspraken opwegen tegen de nadelen voor de mededinging, kan de Europese Commissie het kartelverbod voor zo'n overeenkomst als het ware "opheffen'.

In zekere zin vormt zo'n ontheffingsverzoek een bekentenis. Immers, de betrokken ondernemingen geven daarmee te kennen dat zij zich realiseren het kartelverbod te overtreden, zij het dat zij tegelijkertijd aangeven daarvoor goede redenen te hebben. Om drempelvrees voor het afleggen van zo'n bekentenis tegen te gaan, biedt het Europese mededingingsrecht een belangrijke garantie: bedrijven kunnen nooit boetes krijgen voor afspraken die zij (tijdig) in Brussel hebben aangemeld.

Dat dit soort informatie uiteindelijk ook bij de nationale kartelautoriteiten belandt, houdt vermoedelijk verband met wantrouwen dat in het begin van het Europese integratieproces bij de lidstaten tegen de Europese Commissie bestond. Men heeft ruim dertig jaar geleden enerzijds de Commissie vergaande bevoegdheden gegeven op het terrein van het mededingingsrecht, maar zich anderzijds het recht voorbehouden over de uitoefening van die bevoegdheden te mogen meepraten. Daartoe is destijds een Adviescomité met vertegenwoordigers uit de lidstaten in het leven geroepen. Belangrijke beslissingen in mededingingszaken kan de Commissie niet nemen dan nadat zij dat Adviescomité heeft gehoord.

Het is in dit kader dat de nationale kartelautoriteiten belangrijke en vaak vertrouwelijke informatie in handen krijgen. Historisch gezien is dus te verklaren waarom die informatie voor de lidstaten van belang is; zij maakt een zekere, zij het beperkte vorm van controle mogelijk op het concurrentiebeleid van de Europese Commissie. Maar wat nu, als nationale kartelautoriteiten het niet bij die controle laten, maar de ontvangen informatie ook gaan gebruiken voor eigen procedures op basis van het nationale mededingingsrecht? Mag dat?

Dat was de vraag die een Spaanse rechter aan het Europese Hof voorlegde naar aanleiding van stappen die werden ondernomen tegen vijftien Spaanse banken. De Spaanse kartelautoriteiten beschuldigen de banken onder meer van onderlinge afspraken over tarieven, rente, door te berekenen kosten en dergelijke. De banken verweerden zich met de stelling dat zij hierover nu juist een ontheffingsverzoek in Brussel hadden ingediend en dat de Spaanse kartelautoriteiten zich baseerden op informatie die de banken eigener beweging aan de Europese Commissie hadden verstrekt.

Die informatie, zo heeft het EG Hof nu beslist, mogen nationale kartelautoriteiten inderdaad niet als bewijs gebruiken in eigen procedures tegen de betrokken ondernemingen. Ware dit anders, zo redeneerde het Hof, dan zou dat neerkomen op een volledige uitholling van de garantie dat bedrijven niet beboet kunnen worden voor afspraken die zij zelf (tijdig) hebben aangemeld. En op zijn beurt zou die uitholling de toezichthoudende taak van de Commissie ondermijnen: bedrijven zouden voortaan niet gemakkelijk tot aanmelding overgaan.

Tot zover duidelijke en begrijpelijke taal. Het venijn zit evenwel in de staart: EG-lidstaten, zo voegde het Hof eraan toe, mogen de betrokken informatie wel gebruiken bij de beoordeling van de vraag of een eigen kartelprocedure opportuun is. De informatie mag dan niet als bewijs dienen, maar geheel negeren behoeven de lidstaten de informatie evenmin. Men hoeft geen helderziende te zijn om te voorspellen dat dit wat gekunstelde onderscheid tussen "gebruik als bewijs' en "gebruik als vermoeden voor de opportuniteit van een onderzoek' in de praktijk natuurlijk vervaagt.

Als men op voorhand precies weet welke belastende bewijsstukken men bij een bedrijf moet zoeken, zullen die bewijsstukken wel boven water komen. En zo staat op voorhand de uitkomst van een ongelijke strijd vast. Hoe dit zich verhoudt tot noties als fair trial en due process is een vraag, die het EG- Hof nog maar even onbeantwoord heeft gelaten.

Misschien ligt hier ook geen probleem dat zich voor een rechterlijke oplossing leent. Het EG-Hof kan er tenslotte ook niets aan doen dat de nationale kartelautoriteiten vanuit Brussel stelselmatig worden gevoed met "gevoelige' informatie. Als kartelautoriteiten die informatie vervolgens even stelselmatig gaan gebruiken voor eigen doeleinden, zal vroeg of laat de vraag rijzen of het Adviescomité met alle informatie-uitwisseling vandien nog wel bestaansrecht heeft of, sterker nog, gelet op de rechten van de verdediging, nog wel bestaansrecht kàn hebben.