Niet op de bankrekening

Dreigt een faillissement, dan is de kans groot dat het volgt. Hoe komt dat? Omdat de dreiging alleen al tot stagnatie leidt. Crediteuren haasten zich hun vordering te innen. Leveranciers willen contante betaling. Bankemployé's fietsen af en aan met pandaktes, die nog gauw even moeten worden ondertekend, terwijl hun chef zich opwindt over de debetstand. Debiteuren treuzelen met betaling in de hoop dat ze in de chaos worden vergeten.

Je zou zeggen dat het onrechtmatig is om een aspirant failliet zo op zijn huid te zitten. Dat is ook zo, en er zijn ook wel uitspraken waarin de bank wordt gelast het krediet voort te zetten of een debiteur in kort geding tot betaling wordt veroordeeld. Maar de realiteit is dat het zakenleven hard is en dat geld een rol speelt.

Van oudsher heeft trouwens het recht meer oog gehad voor crediteurenbescherming dan voor de bescherming van degene die failliet gaat. Zo oud zijn de daarop betrekking hebbende regels dat juristen ze bij voorkeur in stemmig Latijn voordragen. Men hoort ze spreken over "paulianeuze' handelingen die de "paritas creditorum' verstoren. Gaat de man failliet, dan kan de curator zich op de "Pauliana' beroepen.

Wat is dat, de Pauliana? Ik kan u verzekeren dat wij nu in een mistig gebied komen. Paulianeus noemt men een handeling - zo kan ik het wel zeggen, denk ik - waardoor de schuldeisers (alle schuldeisers behalve één of twee) in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld. Paulianeus is bijvoorbeeld de verkoop en levering een paar dagen voor het faillissement van een Citroen XM V6 24-klepper voor een prix d'Ami. Komt de curator erachter, dan kan hij de transactie vernietigen en de auto terughalen om hem vervolgens ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren te verkopen. Zo wordt de paritas creditorum (gelijkheid van schuldeisers) hersteld. Een voorwaarde voor het optreden van de curator is wel dat er geen verplichting was om de auto voor die prijs te leveren en dat partijen zich bewust waren van de benadeling.

Regels als deze kunnen heilzaam werken om een grote uitverkoop vlak voor het faillissement te voorkomen. Aan de andere kant is niet moeilijk in te zien dat zij zelf weer een bron van stagnatie (stagnatio pauliana) kunnen zijn. Illustratief is een recent arrest van de Hoge Raad. Het ging om een BV, fabrikant van stacaravans. Een paar weken voor haar faillissement had de BV zestien caravans aan een derde - toevallig was het de moedermaatschappij - geleverd. De BV kreeg er ruim 200.000 gulden voor en die prijs was reëel, dus er leek niets aan de hand te zijn. De koopsom werd overgemaakt naar de bankrekening van de BV en ook dat was vrij normaal. Toch kwam de moeder in moeilijkheden. Want door de betaling kwam weliswaar de rekening van de BV minder rood te staan, maar daar hadden alleen de bank en de moedermaatschappij - die borg was - voordeel van. Voor de overige crediteuren gold slechts de simpele waarheid dat de zestien caravans verdwenen waren, zodat zij "in hun verhaalsmogelijkheden benadeeld' waren. De BV en de moedermaatschappij wisten, konden althans uitrekenen, dat dit het gevolg zou zijn. De curator kon dus - mits nog bewezen werd dat de levering onverplicht was geschied - de caravans terughalen of schadevergoeding incasseren.

Welke lessen kunnen uit dit arrest worden getrokken?

Toevallig was de koper de moedermaatschappij. Toevallig had zij ook - omdat zij borg was - voordeel gehad van de vermindering van de bankschuld. Maar uit het arrest blijkt dat deze omstandigheden geen rol hebben gespeeld. De beslissing zou niet anders zijn uitgevallen indien de koper een willekeurige derde was geweest, mits deze wist dat het geld bij de bank zou blijven hangen.

De eerste les is dat de koper moet opletten. Heeft hij te maken met een verkoper die failliet dreigt te gaan, dan moet hij vooral niet betalen op de bestaande bankrekening. Die rekening zal immers zo goed als altijd een debetsaldo vertonen en dan dreigt het gevaar dat hij alsnog door de curator wordt aangesproken.

Ook de met faillissement bedreigde verkoper zit in een lastig parket. Tegenover de bank kan hij het niet maken elders een rekening te openen, maar als hij het niet doet, verkoopt hij helemaal niets meer. Niet ondenkbaar is bovendien dat hij achteraf door de curator of de crediteuren van wanbeleid wordt beschuldigd wanneer hij de binnenkomende gelden via de huisbank laat lopen.

En de bank? Die ziet op het kritieke moment de binnenkomende geldstroom opdrogen. Een van de voorwaarden voor de kredietverlening was misschien dat de cliënt geen rekening elders mag aanhouden. Die regeling was nu juist bedoeld voor tijden als deze, maar het is de vraag of de bank de cliënt, nu het zover is, daaraan kan houden. De overeenkomst met de bank kan toch niet verplichten tot onbehoorlijk bestuur?

Ik denk dat de bank de gegeven zekerheden nog eens zal nagaan. Want alleen wanneer de verkochte goederen of de uit de verkoop voortvloeiende vorderingen tijdig aan de bank in pand gegeven zijn, zal de bank kunnen volhouden dat incassering van die vorderingen door de bank geen benadeling van crediteuren oplevert. Hoe zat dat ook weer bij de OGEM en bij HCS? Heb ik het goed begrepen, dan hadden de bankiers de aandelen van de dochtermaatschappijen, die uit het sterfhuis verdwenen, in onderpand. Nog niet zo slecht dus.