Houding Swarttouw tekent positie van commissaris; Ook directies gaan niet graag bij de duivel te biecht

De houding die Fokker-commissaris F. Swarttouw vorige week innam door zijn zetel in de raad van commissarissen ter beschikking te stellen uit onvrede met de onderhandelingen van Fokker met Dasa, is uitdagend te noemen. Men zou van hem, die als geen ander Fokker kent en haar naar eigen zeggen uit het dal heeft getrokken, niets anders verwachten. Als commissaris maakte hij in klare bewoordingen in brieven aan bepaalde belanghebbenden zijn ongenoegen kenbaar over het handelen van directievoorzitter Nederkoorn. Hij stelde niet anders te kunnen uit vrees voor persoonlijke aansprakelijkheid.

Daags daarna lijkt de volledige harmonie tussen raad van commissarissen en directie, en tussen commmissarissen onderling, volledig hersteld. Hoewel het verleidelijk zou zijn het handelen van Swarttouw als incident af te doen, is het symptomatisch voor de nieuwe positie van de commissaris bij grote Nederlandse vennootschappen.

De positie van commissarissen van Nederlandse vennootschappen is aan de nodige wijzigingen onderhevig. Het beeld van de commissaris als "eminence grise' van vennootschappelijk Nederland of als "veredeld tantième-trekker' die gedwee zijn vergaderingen uitzit, verdwijnt snel. Daarvoor in de plaats ontwikkelt zich een profiel van een kritisch internationaal geverseerd professional die een onafhankelijke positie inneemt van de directie.

Een van de redenen voor deze vernieuwing is de ontwikkeling in het aansprakelijkheidsrecht. Door de misbruikwetgeving van enige jaren geleden heeft het onderwerp van aansprakelijkheid van directeuren veel aandacht gekregen. Ondanks deze wetgeving en aandacht zijn tot op heden echter zeer weinig directeuren persoonlijk aansprakelijk gesteld; commissarissen zijn wat dit betreft nog vrijwel niet in beeld gekomen. Tenzij commissarissen zich persoonlijk met de beleidsbepaling gaan bezighouden is het dan ook tamelijk moeilijk om hen aansprakelijk te stellen. Van hen wordt nu eenmaal niet verwacht dat zij beleid maken, maar dat zij adviseren en het beleid toetsen. Slechts wanneer zij in die taak tekortschieten en nalaten maatregelen te treffen om de gevolgen daarvan af te wenden, kan er sprake zijn van aansprakelijkheid. De commissaris die zich kritisch opstelt loopt in dit opzicht weinig risico.

Deze kritische houding sluit ook aan bij het beeld dat de wetgever voor ogen stond toen hij de positie van de Nederlandse commissaris definieerde. Op de raad van commmissarissen als geheel rust de verplichting toezicht te houden op het beleid van de directie en de algemene gang van zaken in het bedrijf. Het spreekt voor zichzelf dat uit deze taak voortvloeit dat de raad van commissarissen zich kritisch opstelt ten opzichte van het directiebeleid. Om dat beeld op zijn merites te kunnen beoordelen zal iedere commissaris over een ruime ervaring dienen te beschikken. Swarttouw is een goed voorbeeld.

Deze ervaring is noodzakelijk omdat het grootste gedeelte van de informatie die een commmissaris tot zijn beschikking krijgt voor toetsing van het directiebeleid, ook van diezelfde directie afkomstig zal zijn. De commissaris is in die zin dus afhankelijk van de directie.

Deze wat tweeslachtige positie wordt nog versterkt doordat de raad van commissarissen ook verplicht is om diezelfde directie met raad terzijde te staan. Dit brengt de commissaris in een moeilijke positie: neemt hij zijn adviestaak serieus, dan kan hij zich niet als ware toezichthouder opstellen (met als mogelijke consequentie dat, als zijn advies niet wordt gevolgd, hij faalt als commissaris); stelt hij zich daarentegen op als toezichthouder pur sang, dan zal hij het als adviseur rustig hebben, want ook directies gaan niet graag bij de duivel te biecht. Veel commissarissen kiezen er dan ook in de praktijk voor toezichthouder te zijn.

In toenemende mate profileren commissarissen bij Nederlandse beursvennootschappen zich als louter toezichthouder. Daarbij wreekt zich echter dat afgezien van een beperkt aantal gevallen, zoals bij de jaarrekening en het recht van enquête, niet duidelijk is omschreven op welke wijze commissarissen zich van deze taak moeten kwijten. Een aanknoping kan men echter vinden in het belang van het toezicht en de algemene norm voor het handelen van vennootschapsorganen als de directie en de raad van commissarissen onderling.

Wat betreft het eerste: ten behoeve van wie houdt de raad toezicht? Moet de commissaris zich richten naar het belang van de aandeelhouders zoals in het geval van Fokker de staat? Of moet hij opkomen voor de belangen van de werknemers en zich scharen aan de zijde van verontruste bonden of ondernemingsraad? De eerste opvatting is in Nederland al lange tijd verlaten; de wet verplicht de commissaris zich bij het uitvoeren van deze taken te richten naar het belang van de vennootschap waarin hij is benoemd. Dit belang omvat in ieder geval de genoemde belangen van aandeelhouders en werknemers; bij de topvennootschap van een concern als in het geval van Fokker zal het ook omvatten het belang van haar dochtermaatschappijen.

Hoe moet de raad zich jegens de directie gedragen als hij toezicht houdt? Ook hier blijft de wet vaag (men kan ook zeggen flexibel), het antwoord luidt: "redelijk en billijk'. Dit criterium biedt niet veel steun, maar maakt wel duidelijk, dat er geen sprake van is dat "all is fair in love and supervision by the Board of Supervisory Directors'. Als men een vergelijking trekt met normen die in het algemeen worden aangenomen bij onderhandelingen, zal men moeten aannemen dat eenmaal met bepaalde partijen gestart overleg op zijn minst redelijk met die partijen moet worden afgerond. Ook een raad van commissarissen zal een begonnen overleg met de directie op gepaste wijze moeten afronden alvorens hij zich op andere middelen gaat bezinnen.

Houdt nu Fokker-commissaris Swarttouw zich door zijn handelen aan deze regels? Of eigenlijk: houdt de raad van commissarissen van Fokker zich daaraan? Want het toezicht wordt uitgeoefend door de raad als geheel, en niet door de individuele commissarissen. Het is niet duidelijk of de overige commissarissen het initiatief van Swarttouw steunden.

Belangrijker wellicht is dat men kan betwijfelen of het belang dat Fokker, haar werknemers, dochterondernemingen, de staat en andere aandeelhouders hebben bij ordelijke en gestructureerde onderhandelingen met Dasa, gediend is met - naar het schijnt - een solo-actie van een der commissarissen die het niet met de directie eens is. In ieder geval lijkt het in strijd met de regels voor een redelijk overleg om als lid van een raad van commissarissen individueel actie te ondernemen vanwege een dissidente opvatting in een kritiek stadium van de onderhandelingen.

Het lijkt erop dat het handelen van Swarttouw symptomatisch is voor de moeilijke positie waarin Nederlands' commissarissen zijn gekomen. Zij zullen de begrippen "toezicht' en "advies' meer inhoud moeten geven, maar krijgen weinig handvatten aangereikt om de verhouding tussen die begrippen onderling te bepalen, of om de wijze waarop toezicht dient te worden gehouden in te vullen. Het lijkt erop dat Swarttouw het begrip "toezicht' een wat al te individuele invulling heeft gegeven. Daarentegen kan het natuurlijk ook zo zijn dat dit alles deel is van de door de Fokker-directie gekozen strategie in de onderhandeling met Dasa, want daar geldt wel dat "all is fair in love and international mergers and acquisitions'.