Nooit borg

Een bv-schildersbedrijf, eigenlijk een koppelbazenbedrijf, met 800.000 gulden schuld aan de bank en de bank blijft maar krediet verlenen, met als enige zekerheid een aantal waardeloze vorderingen op boze, niet betalende opdrachtgevers.

”Hoe hebt u dat voor elkaar gekregen?' Als jong advocaat - kind nog in de zonde - vroeg ik het mijn cliënt, directeur en enig aandeelhouder van de illustere bv. Dagelijks liet hij met twaalf busjes tegelijk werkloze ”schilders' naar de Europoort brengen om op basis van volstrekt onbegrijpelijke contracten onafzienbare raffinage-installaties van steeds weer nieuwe lagen verf te voorzien. Hij was mijn enige cliënt, dus ik moest hem in ere houden.

”Meester' sprak hij, gemeenzaam grijnzend, ”as je de eerste ton maar hep. En denk er om: nooit borg!' De bank is zo bang om die eerste ton te verliezen, legde hij mij uit, dat ze blijven plempen.

Het was in de jaren '60 en een ton was in die dagen heel wat. Ook voor een bank.

Nooit borg. Want dan kan je persoonlijk failliet gaan en dan is de aardigheid er af.

De bank moet wel meewerken natuurlijk, of zo gulzig zijn dat zij al begint met kredietverlening voordat de borgstellingsakte getekend is. Dan een weekje rekken en dan, ja dan is het te laat.

Een advocaat in het zuiden des lands, die als bewindvoerder in een surséance optrad, was niet zo handig. Hij was misschien geen zakenman. In zijn ijver om iets voor de boedel voor elkaar te krijgen tekende hij een verklaring dat hij er persoonlijk voor in stond dat de geleverde goederen zouden worden afgerekend tegen factuurwaarde. Hij gaf dus een garantie. Dat is niet hetzelfde als een borgtocht, maar wel iets wat er op lijkt.

De geleverde goederen werden natuurlijk niet betaald en de leveranciers spraken de advocaat-bewindvoerder persoonlijk aan. Dat was sneu want hij had het niet breed. Goede raad was duur. Die kreeg hij daarop in Den Haag van een confrère die wat meer doorkneed was in het vak dan hij. Na zijn bezoek aan Den Haag herinnerde hij zich plotseling dat hij getrouwd was. En in de wet staat dat een getrouwd persoon niet zonder toestemming van de andere echtgenoot een overeenkomst mag aangaan waarbij hij ”anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf' zich als borg verbindt of een garantie of iets dergelijks afgeeft.

Had hij die garantie dan niet afgegeven in de uitoefening van zijn beroep als advocaat-bewindvoerder? In Den Haag hadden ze hem uitgelegd dat deze bepaling door de Hoge Raad restrictief wordt uitgelegd: de toestemming van de echtgenoot is alleen dan niet vereist wanneer het afgeven van de borgtocht of garantie kenmerkend is voor het uitgeoefende beroep of bedrijf in deze zin dat dit in de normale uitoefening daarvan pleegt te gebeuren. En bij de advocaat-bewindvoerder is dat niet zo. In de normale uitoefening van zijn beroep pleegt deze geen borgtochten of garanties af te geven.

Omdat haar toestemming ontbrak kon de echtgenote van de advocaat de garantie door een daarop gerichte verklaring ”vernietigen'. Dat deed ze en de leveranciers konden naar hun centen fluiten. Ze maakten toch nog een procedure aanhangig, die tot aan de Hoge Raad doorliep. Maar de Hoge Raad bleef bij zijn standpunt: de advocaat-bewindvoerder hoefde niet te betalen.

Mooi toch, zo'n vernietigende echtgenoot op de achtergrond. Daar heb je nog eens iets aan als je in zaken gaat.

Is de uitspraak rechtvaardig? Moeten leveranciers niet op een toezegging van een rechtsgeleerde advocaat kunnen vertrouwen? Men voelt dat hier iets wringt. Toch is de uitspraak juist. Men kan dit inzien wanneer men de bedoeling van de bepaling in ogenschouw neemt: bescherming van het gezin tegen financieel levensgevaarlijke handelingen van een echtgenoot. Die bescherming houdt niet op wanneer de echtgenoot beter had kunnen weten.

Maar hoe zit het nu met de directeur van een bv die tegelijk aandeelhouder is? Van hem wordt dikwijls door de bank of een andere schuldeiser een borgtocht gevraagd. In constante jurisprudentie heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat ook in dit soort gevallen de toestemming van de andere echtgenoot een vereiste is.

Een bankier die zijn vak verstaat vraagt dus niet alleen om een borgtocht maar ook om de toestemming van de echtgenoot. Bij mijn directeur-koppelbaas was men zelfs niet aan de borgtocht toegekomen.

Voor wat betreft de directeur-aandeelhouder is de rechtspraak van de Hoge Raad toch op kritiek gestuit. Gezegd wordt dat de directeur-aandeelhouder eigenlijk een ”eigen zaak' heeft. Wie een eigen zaak heeft is sowieso persoonlijk aansprakelijk voor de schulden van de zaak. De regel zou dus moeten luiden dat de directeur-aandeelhouder zich ook zonder toestemming van de echtgenoot aansprakelijk kan stellen voor schulden van de bv.

De wetgever heeft op deze kritiek gereageerd. Per 1 januari 1992, de invoeringsdatum van het nieuwe vermogensrecht, gaat er iets veranderen. Een directeur-aandeelhouder heeft vanaf 1 januari a.s. geen toestemming meer nodig voor borgtochten en dergelijke als hij alleen of met zijn medebestuurders samen de meerderheid van de aandelen heeft en de borgstelling of garantie wordt afgegeven ten behoeve van (niet: ”in') de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap.

Een bepaling overigens waarover je wel even moet nadenken. Heeft de directeur geen aandelen dan heeft hij de toestemming van zijn vrouw nodig. Heeft hij een aandeel dan heeft hij de toestemming niet nodig als zijn mededirecteuren samen vijftig procent of meer hebben. Wie in zijn eentje de meerderheid heeft hoeft zijn vrouw nooit om toestemming te vragen.

Maar stel nu dat de directeur-grootaandeelhouder de veiligheidsklep van de vernietigende echtgenoot niet wil missen. Een oplossing kan zijn dat hij zijn aandelen onderbrengt in een stichting, waarvan hij zelf de enige directeur is. Hij behoudt dan de volledige zeggenschap maar aangezien hij geen aandelen bezit kan hij in noodgevallen zijn vrouw laten opdraven.

Veronderstel vervolgens dat een of meer directeuren in gemeenschap van goederen getrouwd zijn. Hun vrouwen hebben dan de helft en daarmee worden alle sommetjes anders. Leuk toch! Voor onder de kerstboom.