Hak-Boem

Sinds vijf jaar behoren tot het Nederlandse wettenarsenaal de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid (WBA) en de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid bij Faillissement (WBF). Deze wetten zijn ingevoerd om als wapen te dienen bij de bestrijding van misbruik van rechtspersonen. De WBA zou een stevige knots zijn in de handen van de fiscus en de uitvoeringsorganen van de sociale verzekering. De WBF zou door de curator gehanteerd moeten worden. Aanvankelijk hebben deze wetten dan ook bekend gestaan als de ”tweede' en ”derde' misbruikwet. De aanduidingen WBA en WBF winnen echter aan populariteit.

WBA en WBF zijn destijds met kunst en vliegwerk door het parlement geloodst. Fel was de kritiek in de Tweede en de Eerste Kamer maar bevlogen was de verdediging door de minister. Zo bevlogen dat alle fouten in de opzet, ook de meest evidente, ondergesneeuwd raakten.

Op één punt heeft de minister een concessie moeten doen. Hij heeft moeten beloven dat de WBA binnen vijf jaar na invoering zou worden geëvalueerd. Keurig op tijd, immers nog vóór 1 januari 1992, is het (keurig uitgegeven) evaluatierapport verschenen. De rapporteurs hebben de zaken breed opgezet. Niet alleen de WBA maar ook de WBF is geëvalueerd. Reikhalzend zie ik uit naar de conclusies.

Die blijken niet meer dan anderhalve bladzijde te beslaan. Snel glijdt het oog over de eerste en de laatste zinnen. De effectiviteit van WBA en WBF, zo lees ik, kan voorlopig als ”beperkt' worden gekenschetst. De effectiviteit van de WBF is ”vrijwel nihil'. Concluderend kan worden gesteld dat beide wetten een ”zinvol instrument' zijn als sluitstuk van de anti-misbruikwetgeving(!)

Hoe nu? Heb ik iets belangrijks overgeslagen?

Dat blijkt niet het geval te zijn. De tussenliggende alinea's geven alle in andere bewoordingen aan hoe beperkt en willekeurig de effecten zijn. De WBA wordt ”voor een deel namelijk' gezien als een incasso-instrument. Vraagtekens worden gezet bij de effectiviteit als het gaat om de bestrijding van malafiditeit. Beide wetten kennen ”vooral met het oog hierop' een aantal belangrijke knelpunten. ”Er is te veel ruimte om de gevolgen van aansprakelijkheid te ontlopen, met name door het dikwijls ontbreken van verhaal, de moeilijke en arbeidsintensieve bewijsvoering bij kennelijk onbehoorlijk bestuur en de onvindbaarheid van bestuurders'. Het is ”opvallend' dat tussen uitvoeringsorganen nauwelijks samenwerking plaatsvindt.

De echte conclusie blijkt in de allerlaatste zin te staan: ”Verbetering van de werking en effecten lijkt echter wenselijk'. Ja, dat zal wel. Om te beginnen zou verboden moet worden dat bestuurders weinig verhaal bieden of onvindbaar zijn. Maar dat wordt nog even wachten, want: ”De beleidsmatige consequenties van de onderzoeksbevindingen, waaronder eventuele voorstellen tot aanpassing of wijziging van de wettelijke bepalingen, worden in een op het onderzoeksproject volgend evaluatietraject nader uitgewerkt'.

Flauw natuurlijk om alleen de - rammelende - conclusie te lezen. In het rapport en de daaraan voorafgaande deelrapporten is veel te vinden wat tot nadenken stemt.

Zo bedenk ik dat het, achteraf bezien, niet erg handig is geweest om in de officiële aanduiding van de wetten te spreken over ”misbruik van rechtspersonen'. Die aanduiding suggereert dat de wetten zich richten op het opzettelijk te eigen voordele en ten nadele van crediteuren gebruiken van rechtspersonen. Eenvoudig gezegd: op gesjoemel met BV's. Maar uit de wetten zelf volgt dat zij een veel ruimere strekking hebben. Het gaat heel in het algemeen om de bestrijding van ”onbehoorlijk bestuur' ten nadele van alle (WBF) of sommige (WBA) crediteuren. Volgens de onderzoekers mag daaraan nog worden toegevoegd: ”een beperking van het oplopen van niet verhaalbare schulden, onder meer door een verkorting van de doodsstrijd - oef! - van niet levensvatbare bedrijven'.

Maar de term ”misbruik van rechtspersonen' is blijven woekeren en nu blijkt dat dit juist een van de redenen is waarom bestuurders zich niet of nauwelijks aangesproken voelen door de wetten: zij zijn er niet op uit om misbruik van rechtspersonen te maken.

Scharnierpunt in de WBA is de meldingsplicht. Een bestuurder die niet tijdig meldt dat de rechtspersoon niet tot betaling van premie en belastingen in staat is, komt in een moeilijke positie. Hij is persoonlijk aansprakelijk tenzij hij aannemelijk maakt dat hij er niets aan kan doen dat niet gemeld is en dan ook nog: dat het niet betalen van de premie-belasting niet aan hem te wijten is. De wetgever had hoge verwachtingen van deze meldingsplicht. De uitvoeringsorganen zouden alert reageren en de ”doodsstrijd' van de rechtspersoon zou worden bekort.

Men zou verwachten dat de uitvoeringsinstanties smachtend naar iedere melding uitzien. Een van de aardigste bevindingen in het rapport is dat het tegendeel het geval lijkt te zijn. Wordt er gemeld dan laten ze de zaak liever lopen. Niet melden is veel mooier, dan kan het uitvoeringsorgaan hak-boem aansprakelijk stellen en een knappe bestuurder die zich er dan nog onder uitdraait! De rapporteurs zeggen het wat netter: ”Gebleken is echter dat veel uitvoeringsorganen gemak hebben van weinig rechtsgeldige meldingen, dit met het oog op het kunnen benutten van de fictie ”niet-melden is aansprakelijk'.

Een hierop aansluitende bevinding is dat uitvoeringsorganen bestuurders niet systematisch over de meldingsplicht informeren. Ook niet wanneer het de ¦uitvoeringsorganen uit anderen hoofde bekend is dat de rechtspersoon in moeilijkheden verkeert. Zonde toch, om zo je bewijspositie weg te gooien! Over misbruik gesproken.

Bij de WBF ligt het net andersom. De onderzoekers verbazen zich dat curatoren niet dadelijk optreden wanneer blijkt dat de boekhouding is verwaarloosd. Dan hebben ze immers - zo is dat in de WBF geregeld - een makkelijke bewijspositie. Ze gaan ook in dat geval - hoe halen ze het in hun hoofd - zelf onderzoeken of er sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur.

Ik denk dat de oplossing van dit raadsel heel wat simpeler is dan de onderzoekers vermoeden. Curatoren zijn over het algemeen nette mensen die zich uit een ander deel van hun leven herinneren dat zij geen zaak zullen verdedigen waarvan zij in gemoede niet geloven dat ze rechtvaardig is. Aannemelijk is verder dat curatoren meer zicht hebben op de regels voor een redelijke bewijslastverdeling dan de rapporteurs in hun lapidaire beschouwing daarover doen vermoeden.

Aan de rapporteurs valt overigens weinig te verwijten. Zij zijn niet aangesteld om de wetten te evalueren maar de werking daarvan te onderzoeken. Dat hebben zij - zo goed en zo kwaad als dat ging - gedaan.

    • P. van Schilfgaarde