Suffe streek

Miljoenen overeenkomsten - handelstransacties en andere - worden dagelijks gesloten en uitgevoerd. Zij zijn alle onderworpen aan het een of andere rechtsstelsel. Nederlands recht, Engels recht, Amerikaans recht, Russisch recht, noem maar op. Kortom: wie een overeenkomst sluit, zit in de juridische sfeer. Hij begeeft zich in een door juristen beheerst netwerk. Hieraan ontkomt men niet.

Betekent dit dat juristen ook de leiding hebben bij het afsluiten en afwikkelen van contracten? Daar is geen kwestie van. Bedrijfsjuristen doen hier en daar wat grondwerk. Advocaten komen tevoorschijn wanneer het erg moeilijk wordt of een geschil voor de rechter moet worden uitgevochten. Maar in het overgrote deel van de gevallen komen er geen juristen aan te pas. En dat is maar goed ook. Het is al erg genoeg dat ze soms onmisbaar zijn.

Hoe is het mogelijk, zo kan men zich afvragen, dat men in het bedrijfsleven geen stap kan verzetten of men zit in de juridische sfeer en dat men toch de juristen maar zo zelden nodig heeft? Een gegeven is dat het recht zo ingewikkeld is dat intelligente adolescenten jaren moeten studeren om enig inzicht in de hoofdlijnen daarvan te krijgen. Jarenlange praktijk is dan nog nodig om enigszins met het recht uit de voeten te kunnen.

Het is niet moeilijk om voor dit verschijnsel enkele oorzaken aan te geven.

De eerste is dat juristen, voorzover zij het recht "maken', niet zo maar iets verzinnen, maar hun uiterste best doen om aan te sluiten op bestaande praktijken en gewoontes. Wat in de praktijk als recht wordt ervaren, wordt in wetten vastgelegd (gecodificeerd).

Een tweede reden is dat ieder rechtsstelsel berust op enkele voor de hand liggende basisprincipes. Wie een overeenkomst sluit moet die nakomen. Wie ondeugdelijke waar levert kan geen betaling verlangen. Wie schade veroorzaakt moet die betalen, etc. Men hoeft geen jurist te zijn om deze regels te hanteren.

De derde en meest belangrijke reden is dat men in het bedrijfsleven heel goed weet dat men per saldo geen zaken kan doen wanneer men niet over en weer op elkaar kan vertrouwen. Over de hoofdzaken wordt overeenstemming bereikt. Schriftelijke vastlegging kan volgen, maar in veel gevallen moeten mondelinge afspraken voldoende zijn. Doet zich iets bijzonders voor, dan steekt men de koppen bij elkaar om de kwestie op te lossen en daarbij rekent men op elkaars goede trouw.

Goede trouw, trouw aan het gegeven woord enerzijds, bereidheid om niet altijd het onderste uit de kan te willen hebben anderzijds, is een hoofdregel van iedere zakelijke relatie. Pas wanneer die regel geschonden wordt, zo zou men enigszins gechargeerd kunnen zeggen, komen juristen eraan te pas.

Ook op dit punt heeft intussen de wetgever de praktijk gevolgd. Overeenkomsten moeten te goeder trouw ten uitvoer worden gebracht, zo luidt een kernbepaling van ons huidige vermogensrecht. Die regel is zo oud als de wereld. Zij gold voordat zij in enige wet was vastgelegd.

Maar juist op dit punt gaat er iets veranderen. Op 1 januari 1992 worden de Boeken 3, 5 en 6 van het Nieuw Burgerlijk Wetboek (NBW) ingevoerd. In Boek 6, dat het nieuwe verbintenissenrecht bevat, wordt overal de term "goede trouw' geschrapt. Daarvoor in de plaats komt de term "redelijkheid en billijkheid'. Is dat nou echt nodig? Is dat een verbetering waar we om zitten te springen? Of is het eigenlijk een vergissing?

De kwestie heeft de aandacht getrokken van de Leidse emeritus hoogleraar P.L. Wery. "Denkend, sprekend of schrijvend over de goede trouw krijg ik altijd een warm gevoel', zo schrijft hij in het Nederlands Juristenblad van de vorige week. "Het is het mooiste begrip van onze rechtstaal.'

In een gloedvol betoog kapittelt hij vervolgens de makers van het Nieuw BW die uit de vrije hand, op grond van een "naar niets' lijkende argumentatie dit begrip hebben vervangen door de "kille, louter verstandelijke, intellectualistische term redelijkheid en billijkheid'. Tweeduizend jaar traditie wordt daarmee weggegooid, want het begrip goede trouw (bona fides) werd in de Romeinse rechtscultuur ontwikkeld en is sedertdien overal gemeengoed geworden. Laten we nog een klein wetje aannemen, zo stelt Wery voor, om ons van deze "kapitale blunder' te verlossen.

Eerst de argumentatie van de NBW-wetgever. Die is inderdaad niet sterk. Het punt is dat een voorwaarde voor te goeder trouw handelen dikwijls is dat men iets niet weet. Wie precies weet hoe de vork in de steel zit, handelt niet te goeder trouw als hij net doet of zijn neus bloedt. Dit verband is zo dikwijls aanwezig dat men in de rechtstaal ook de toestand van niet weten aanduidt met de term "goede trouw'. Op zichzelf is daar niets tegen. Wie te goeder trouw is kan te goeder trouw handelen, wie dat niet is, kan het niet. Het is eigenlijk zo klaar als een klontje, maar de makers van het Nieuw BW vonden het nodig de twee begrippen uit elkaar te halen. Besloten is de term "goede trouw' te reserveren voor de toestand van "niet weten' en toen moest iets anders worden verzonnen voor de algemene, aan het handelen te stellen eis. Dat is dan geworden: "de eisen van redelijkheid en billijkheid'. De Hoge Raad had die term ook een paar keer gebruikt, dus dat kwam mooi uit.

Is het erg dat op deze wijze de goede trouw overboord wordt gezet? Is er inderdaad sprake van een kapitale blunder?

Laat ik voorop stellen dat de manoeuvre uit systematisch oogpunt nogal dwaas is. Goede trouw is primair een aan het handelen van burgers gestelde eis. Een afgeleide daarvan is goede trouw in de zin van onwetendheid. Het is dwaas om de term te schrappen voor de hoofdregel en te bewaren voor een afgeleide daarvan.

De manoeuvre is ook naïef. Het is naïef te veronderstellen dat men op deze wijze een door de eeuwen geijkte en door iedereen behalve een aantal super-juristen begrepen term uit de rechtstaal kan schrappen. De zakenman vraagt niet om redelijkheid en billijkheid bij zijn gesprekspartner, hij verlangt dat zijn wederpartij woord houdt, zijn expliciete en impliciete beloften nakomt, of ze nu op schrift staan of niet en dat hij niet chicaneert, kortom: om goede trouw. Hij zal ook aan zichzelf, wanneer hij enig zelfrespect heeft, die eis stellen. Redelijkheid en billijkheid zal hij straks, als het ooit zover komt, van de rechter vragen.

Mijn voorspelling is dat de praktijk zich niets zal aantrekken van de nieuwe terminologie. Voor de meeste juristen zal hetzelfde gelden. Af en toe zal lippendienst worden bewezen aan de redelijkheid en billijkheid, maar voor het overige zal men blijven spreken over goede trouw.

Generaties lang zal aan studenten geleerd worden dat de zogenaamde redelijkheid en billijkheid uit het Nieuw BW een eigenaardige, archaïsche omschrijving is van wat eigenlijk goede trouw heet. In de praktijk van het recht zal er weinig veranderen.

Daarmee is antwoord gegeven op de vraag of het erg is dat de goede trouw uit het verbintenissenrecht is geschrapt. Het is een suffe streek, het is lastig voor studenten, maar het is niet iets om je erg druk over te maken.