Verbod van homo-huwelijk is niet gemotiveerd

Op 19 oktober sprak de Hoge Raad zich uit over de mogelijkheid om een huwelijk tussen partners van gelijk geslacht te voltrekken. In deze uitspraak constateerde de Hoge Raad dat de strekking van de Nederlandse wet onmiskenbaar sluiting van een homo-huwelijk in de weg staat en dat deze wet toetsing aan internationale mensenrechten-verdragen kan doorstaan.

De Hoge Raad wijst erop dat het in die verdragen verankerde recht om te trouwen volgens de uitleg van de internationale rechter uitsluitend betrekking heeft op het huwelijk in traditionele zin. Wanneer het recht om te trouwen in deze verdragen in traditionele zin moet worden opgevat, zo redeneert de Hoge Raad, dan is moeilijk vol te houden dat de anti-discriminatiebepalingen uit diezelfde verdragen de bedoeling hebben om homo-paren tegen (huwelijks-)discriminatie te beschermen.

Tot zover was slechts de vraag aan de orde of het nationale of internationale recht de mogelijkheid biedt tot het sluiten van een homo-huwelijk. Dat in het bestaande recht niet is voorzien in een homo-huwelijk is geen verrassende constatering. Er is bij het opstellen van de al tientallen jaren oude wet een verdragen - uiteraard - geen rekening gehouden met de ontwikkelingen van de afgelopen decennia. De ongelijke behandeling is echter een feit en als daarvoor geen voldoende rechtvaardiging bestaat, dient zij te worden beeindigd.

Voor zover de Hoge Raad al ingaat op een rechtvaardiging van het bestaande verschil in behandeling tussen homo- en heteroparen, draagt hij daarvoor weinig overtuigende argumenten aan. De Hoge Raad wijst op de wijze waarop het huwelijk in binnen- en buitenland vanouds is opgevat, op de rechtsgevolgen van het huwelijk voor de afstamming van kinderen en op de ontwikkeling van de algemene rechtsovertuiging.

Toch gaat het eigenlijk om deze rechtvaardiging. Wanneer wordt onderkend dat er een verschil in (juridische) behandeling van homo- en hetero-relaties bestaat, dient de vraag te worden gesteld: Waarom zouden homo's niet mogen huwen? Het gaat in onze samenleving niet om een rechtvaardiging van gelijke behandeling - die immers, beschouwen wij als uitgangspunt - maar om een rechtvaardiging van ongelijke behandeling in gelijke situaties. Het lijkt erop dat in de discussie over het homo-huwelijk telkens wordt beoordeeld of er een gelijkheid moet worden gecreeerd, terwijl de vraag zou moeten luiden of er een ongelijkheid moet worden opgeheven.

Rechtvaardiging van het bestaande onderscheid wordt nogal eens gezocht in de historie. Daarin ligt weliswaar een verklaring voor het ontstaan van de ongelijkheid, maar geen reden om haar te laten voortbestaan. Daarnaast wordt dikwijls gesteld dat het huwelijk is bedoeld voor partners die fysiek in staat zijn op zodanige wijze geslachtsverkeer met elkaar te hebben dat dit tot voortplanting kan leiden. Dit overtuigt evenmin. Homoseksuele paren kunnen zich niet voortplanten, maar dat geldt ook voor vele heteroseksuele koppels. De fysieke mogelijkheid tot voortplanting is geen formele vereiste voor een huwelijk. Het tegendeel komt wel voor: voor een transseksueel die in zijn geboorteakte zijn geslacht wil laten wijzigen en daardoor (weer) in het huwelijk kan treden met iemand van de andere kunne, geldt dat voortplanting niet meer tot de mogelijkheden mag behoren.

Het lijkt of de Hoge Raad ook niet door de aangedragen rechtvaardigingsgronden is overtuigd. Hij besluit zijn uitspraak met een 'overweging ten overvloede', waarin uitdrukkelijk de mogelijkheid wordt opengelaten dat het onthouden van bepaalde rechtsgevolgen van het huwelijk aan homo-paren discriminatoir is. Dit laatste is volgens de Hoge Raad echter een zaak voor de wetgever.

Gelet op de hoeveelheid en diversiteit van de aan het huwelijk verbonden rechtsgevolgen, lijkt de vraag gerechtvaardigd of - indien het grootste gedeelte daarvan niet aan homoseksuele paren mag worden onthouden - het huwelijk als geheel niet het lot van het grootste gedeelte van zijn rechtsgevolgen zou moeten delen. Wellicht geinspireerd door de laatste overweging van de Hoge Raad heeft de minister van justitie het voorstel van de Tweede Kamer overgenomen om de mogelijkheid van een geregistreerd partnerschap te onderzoeken. In deze nieuwe vorm moet inhoud worden gegeven aan de gelijkberechtiging van hetero- en homoseksuele paren. Bij de van CDA-zijde geuite wens om in deze vorm ook andersoortige relaties, bijvoorbeeld twee broers die voor elkaar zorgen, een plaats te geven, kunnen vraagtekens worden geplaatst. Wordt hierdoor niet de maatschappelijke erkenning van de homoseksuele relatie als een met het huwelijk vergelijkbare verhouding gedeeltelijk ontkracht?

Bij het geregistreerd partnerschap kan de vraag worden gesteld: Waarom een apart hokje? Natuurlijk heeft een nieuwe kapstok het voordeel dat stuk voor stuk bekeken kan worden welke rechten eraan moeten worden gehangen. Tegelijkertijd bestaat echter het gevaar dat moet worden aangetoond welke rechten bij het geregistreerd partnerschap kunnen worden ondergebracht, terwijl het juist aan de wetgever is om te motiveren welke huwelijkse rechten niet aan geregistreerde partners kunnen worden toegekend. De hamvraag van het geregistreerd partnerschap is derhalve: Waarom geen huwelijk?