Rol van het nietje in het strafprocesrecht

Vormfouten komen in de praktijk van het strafprocesrecht met toenemende regelmaat voor. Soms zijn ze in het belang van de verdachte, maar niet altijd. Voor de jurist J. C. M. Leyten, die in de onderstaande beschouwing enkele typische vormfouten analyseert, is de door de wet vereiste naleving van vormvoorschriften meer dan een zaak van puur formele aard. 'De idee dat het gaat over zoiets als de etiquette van het strafrecht is niet alleen onjuist, maar ook fnuikend voor een goed inzicht'.

Een verdachte wordt in hoger beroep door een gerechtshof tot een flinke straf veroordeeld. Hij wil in cassatie gaan bij de Hoge Raad. Doet hij dat ook maar een dag te laat dan gaat zijn cassatieberoep niet door. Laten we aannemen dat juist op die ene te late dag in een andere zaak een arrest van de Hoge Raad bekend wordt, waaruit voor het eerst blijkt, dat wat deze verdachte is telastegelegd geen strafbaar feit oplevert. Zulke dingen komen voor. Dan zal de verdachte kunnen volhouden dat hij zo vroeg als redelijk was in cassatie is gegaan en dat hij door het hof ten onrechte is veroordeeld. Hij heeft dan helemaal gelijk, maar hij krijgt zijn gelijk niet, tenminste niet in deze zin, dat zijn zaak door de Hoge Raad onder deze zeer bijzondere omstandigheden toch wordt behandeld, al was hij dan een dag te laat met zijn beroep. Wellicht zal een gratieverzoek het gewenste effect hebben. Maar gratieverlening is een gunst, geen recht.

Laten we diezelfde verdachte op de voet volgen, maar nu in een situatie waarin hij wel tijdig beroep in cassatie heeft ingesteld. De wet schrijft in

geval dwingend voor ik vereenvoudig de zaak zonder haar wezenlijk te veranderen dat de griffier van het hof binnen uiterlijk acht weken na de uitspraak van het arrest van het hof de processtukken opstuurt naar de griffier van de Hoge Raad. Die bepaling met die termijn stamt van een wetswijziging van 14 januari 1976. Niet stokoud dus. Voordien stond er dat de opzending van het dossier 'zo spoedig mogelijk' moest gebeuren. Het is duidelijk dat zo'n bepaling eerst vaag en met slagen om de arm, maar van 1976 af volstrekt duidelijk en concreet het belang dient van een redelijk snelle afwerking van het strafproces. Voor de Hoge Raad is het immers een voorwaarde om aan het werk te tijgen dat de stukken op zijn griffie binnen zijn gekomen. Anders weet hij van de zaak zelfs niet af in ons systeem want het beroep in cassatie moet worden ingesteld bij de griffie van het hof en bij mijn weten bestaat er nog geen communicatiesysteem dat de Hoge Raad daarvan onmiddellijk op de hoogte brengt. Die redelijk snelle afwerking is een belang van de verdachte maar ook een belang van ons allemaal want verdachten die 'het' gedaan hebben moeten na een eerlijk proces zo snel en zo duidelijk mogelijk weten, dat zij te ver zijn gegaan en wat hun dat kost.

Onnozel

Men zou wellicht denken: zo'n wetswijziging met nu een concrete termijn in cijfers, dat zal wel een hemelsbreed verschil uitmaken met vroeger. Want zo spoedig mogelijk is een begrip met heel veel elastiek, maar acht weken op zijn hoogst dat zijn welgeteld zesenvijftig dagen. Misgedacht. Overschrijding van die acht weken heeft op zichzelf geen enkel gevolg. Denk er wel aan, als het wel gevolg zou hebben zou dat een voor de verdachte gunstig gevolg moeten zijn: de fout is er immers door de overheid in zijn zaak en tot zijn nadeel gemaakt. Wat dan de zin van zo'n nieuwe wetsbepaling is, zal een kritisch gestemd lezer zich mogelijk afvragen. Ik zal nu maar eens onnozelheid voorwenden: al heeft de overschrijding van die termijn geen gevolgen, de rechter zal er zich desondanks nauwgezet voor hoeden om haar te overschrijden, want als er iemand verplicht is de wet na te leven al staat er op niet-naleving geen sanctie, dan is het de rechter. Is dat echt zo onnozel? Misschien niet zo'n cynicus ben ik nu ook weer niet, maar ik kan wel zeggen dat het me aardig zou verrassen als er de laatste vijf jaar tien zaken binnen die termijn van acht weken naar de griffie van de Hoge Raad zijn opgezonden. Normvervaging? Formidabele werklast en dus een soort overmacht?

Merkwaardig is het vervolg van dit verhaal. Al zeer ruim voor 1976, namelijk in 1954, was voor Nederland in werking getreden het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM of Verdrag van Rome). Maar pas zo ongeveer in die tijd begonnen we in de gaten te krijgen, dat dat Verdrag ook voor de Nederlandse wetgeving en rechtspraak wel eens drastische gevolgen zou kunnen hebben. Een van de eisen van het Verdrag is, dat verdachten binnen een redelijke termijn berecht moeten worden. De periode tussen de 'betrapping' en de eerste rechtszitting mag niet onredelijk lang zijn en evenmin de tijdsruimte tussen vonnis in eerste aanleg en hoger beroep alsmede die tussen beslissing in hoger beroep en behandeling in cassatie. Tenslotte mag ook het geheel niet te lang duren, maar in de praktijk heeft die eis weinig te betekenen: als alle fasen elk precies binnen de twee jaar blijven en daarom niet in strijd komen met het Verdrag kan de hele periode erg lang zijn zonder dat ze, volgens de rechtspraak, te lang wordt. De reden van die bepaling is weer dat een verdachte niet te lang in spanning mag worden gehouden over de uiteindelijke afloop van zijn zaak, in het bijzonder niet als die spanning gepaard gaat met het ondergaan van (voorlopige) hechtenis. En nu het merkwaardige: De Hoge Raad is van oordeel dat nagegaan moet worden of de overschrijving van de termijn van acht weken, die in onze nationale wet wordt gesteld, zo fors is, dat gesproken moet worden van overtreding van de eis die het Verdrag stelt: berechting binnen redelijke termijn, dat is dus meestal zonder dat tussen de verschillende instanties meer dan twee jaar is verlopen.

Een termijn van 13 december 1979 (datum van het arrest waartegen cassatie werd ingesteld) tot 1 augustus 1980 (datum van toezending van het procesdossier aan de Hoge Raad) is wel een aanzienlijke overschrijding van de nationale termijn van acht weken, maar niet zo lang dat er sprake is van onredelijke vertraging in de zin van het EVRM. En dus hoeft er naar aanleiding van dat tijdsverloop niets te gebeuren.

Waarom is dat merkwaardig? In de eerste plaats omdat als uitgangspunt voor het toepassen van een sanctie geldt: het feit (en de mate waarin) het justitieel apparaat de wet overtreedt. Zou dat te vergelijken zijn met de stelling: U hebt gestolen, maar minder dan fl. 10.000 en daarom vervolgen wij u niet?

Waarom nog meer merkwaardig? Omdat artikel 60 van het Verdrag van Rome zo ongeveer dit bepaalt: Als de wet van een nationale, verdragsluitende staat strengere regels geeft dan het Verdrag, dan beperkt het Verdrag die nationale regels absoluut niet. Het Verdrag geeft minimumregels waaraan de staat zich moet houden. Maar onze strengere, nationale bepaling die een maximumtermijn van acht weken voorschrijft, wordt volgens de nationale rechter geheel opgeslokt door de voor de overheid als rechtspreker in dit geval veel soepelere bepaling van het EVRM.

En waarom dit uitgewerkte voorbeeld? Om duidelijk te maken dat zo'n vormfout als hier weergegeven in het geheel geen gunstige gevolgen heeft voor de verdachte hoewel hij er toch door wordt benadeeld. En zo zijn er honderden vormregels in het strafproces, waarvan de overtreding geen enkel gevolg heeft ten gunste van de verdachte. Laat ik er nog een noemen.

Recht van verdachte

Een sterk voorbeeld vind ik zelf: artikel 285 van het wetboek van strafvordering bepaalt onder meer, dat de verdachte (mede daaronder begrepen zijn raadsvrouw of -man) nadat een getuige ter zitting zijn verhaal heeft verteld, aan die getuige vragen kan stellen. Dat is een zeer belangrijk recht van de verdediging, dat bijvoorbeeld ook in het geding is wanneer er recht gedaan wordt op de verklaring van anonieme getuigen, maar daarover gaat het hier nu niet. Als uit het van de zitting opgemaakte proces-verbaal niet blijkt dat de verdediging in de gelegenheid is gesteld aan de getuige vragen te stellen, staat in een volgende instantie, en dus eventueel ook bij de Hoge Raad vast, dat dit niet is gebeurd. Maar de Hoge Raad heeft bij herhaling beslist dat het niet nakomen door de rechter van dat voorschrift (dat wil dus zeggen: dat de rechter de verdachte de gelegenheid om vragen te stellen aan de getuige niet biedt) geen nietigheid meebrengt. Men zou toch zeggen dat een verdachte hierdoor echt in zijn verdediging op een vitaal punt is geschaad en het zal mij dan ook benieuwen of deze rechtspraak in het voorkomend geval bij de rechters van het hof van justitie te Straatsburg stand zal houden. Ik moet hier overigens direct aan toevoegen, dat de Nederlandse gerechten aan dit sanctieloze procesvoorschrift wel nauwlettend de hand plegen te houden. Maar het is toch wel raar, dat dit ondanks wettelijk voorschrift van het inzicht van de rechter afhangt.

Nietigheid

Wanneer kan het begaan van vormfouten wel voor de verdachte een voordeel opleveren? Ik zou zeggen telkens wanneer de wetgever, een vormvoorschrift gevend, er uitdrukkelijk bij zegt, dat op vormverzuim nietigheid staat. De wet, daar bedoel ik in onze staat mee: het bij meerderheid tot stand gekomen produkt van gemeen overleg van regering en Staten-Generaal. Zo wil een beetje simpel, een beetje idealistisch gezien het Nederlandse volk het. Althans zo wilde het dat toen die wet werd aangenomen en in werking trad. Als gevolg van dat laatste zijn er een aantal vormvoorschriften in het strafproces opgenomen, waarvan overtreding keihard met nietigheid wordt bedreigd, terwijl wij deze vormvoorschriften moeilijk anders dan als zuiver formalistische regels kunnen beschouwen. Want ik zeg het graag heel duidelijk: de naleving van vormvoorschriften is meestal niet een zaak van puur formele aard. De idee dat het gaat over zoiets als de etiquette van het strafrecht is niet alleen onjuist maar ook fnuikend voor een goed inzicht.

Maar nu toch een voorbeeld van zo'n nutteloze, ergernis-verwekkende, door de oude wet voorgeschreven nietigheid. In het vonnis of in het in hoger beroep gewezen arrest moet de inhoud van de telastelegging zijn vastgelegd. Dat wordt nog wel eens vergeten en soms wordt een afschrift van de dagvaarding aan het vonnis gehecht maar laten de nietjes door het vele en zorgvuldig gebruik door de jaren heen los. Dan bevat het arrest van het hof bij de Hoge Raad aangekomen niet meer de telastelegging, die als een dood vogeltje moederziel alleen met de sporen van het ooit aangehecht zijn aan een ander stuk in dat dikke dossier verdwaald is. Maar hoe dan ook, hoe zwaar de zaak was en hoe voortreffelijk overigens behandeld: de wet eist nietigheid. Natuurlijk zijn de verdachte en zijn verdedigers van het telastegelegde volop op de hoogte al was het maar omdat de dagvaarding aan hen is uitgereikt of toegezonden. De Hoge Raad heeft met behoud van die hoofdregel een keur aan uitzonderingen daarop geschapen om aan het ongewenste gevolg paal en perk te stellen. Hij volgt hier de methode van de beroemde Franse rechtsgeleerde Francois Geny, die als goede uitleg van een onredelijke of onrechtvaardige wet aanbeval haar zo beperkt uit te leggen, dat er bijna geen geval onder viel.

Naast vormvoorschriften, op niet naleving waarvan de wet uitdrukkelijk nietigheid stelt, waarvan iedereen er een kent (de verdachte heeft het laatste woord) zijn er vormvoorschriften waarbij dat niet het geval is, maar die door de rechtspraak als door de Hoge Raad ontwikkeld zo belangrijk worden geacht, dat schending daarvan toch tot nietigheid leidt, tenzij blijkt dat de verdachte er in het concrete geval niet door in zijn belang geschaad kan zijn. Men spreekt in vaktaal van: substantiele nietigheden. Een voorbeeld: een getuige, keurig op de lijst van getuigen geplaatst, komt op de zitting niet opdagen. Een wetsbepaling zegt dat deze getuige opnieuw opgeroepen moet worden voor een nieuwe zitting en dat de rechters alleen maar van het horen van die getuige mogen afzien als de officier van justitie en de verdachte het daarmee eens zijn. Handelt de rechter in strijd daarmee dan is het, volgens de wet, mis. Maar de wet zegt niet dat het zo mis is, dat de behandeling daardoor aan nietigheid lijdt. Dat doet de rechter echter wel. Het is wel duidelijk dat het bij wet mogelijk maken van pardonneren van vormverzuimen juist bij deze categorie van nietigheden een hachelijke zaak zal zijn, omdat de rechtspraak duidelijk en zelfstandig heeft uitgesproken dat zij zonder naleving van deze voorschriften eigenlijk niet in staat is het proces fair te laten verlopen.

Vormverzuimen

Wat zijn vormverzuimen eigenlijk? Om het mezelf niet te moeilijk te maken zal ik de omschrijving eenvoudig houden: fouten door de overheid (rechters, openbaar ministerie, griffiers) gemaakt in de loop van een strafprocedure met betrekking tot voorschriften die ten doel hebben de uitspraak op een zo fatsoenlijk mogelijke manier tot stand te laten komen.

Dat behoeft niet altijd in het hoofdproces te gebeuren. Het kan bijvoorbeeld ook gaan over de procedure voor de voorlopige hechtenis. De voorlopige hechtenis bestaat in een of andere vorm wel in elk rechtsstelsel en zij dient eigenlijk drie uiteenlopende doeleinden: de beveiliging van de samenleving tegen de gevaarlijkheid van deze persoon, de vergemakkelijking van het strafrechtelijk (voor)onderzoek, de kalmering van de door het misdrijf in opschudding gebrachte samenleving. Ook dit laatste is, zoals we regelmatig kunnen waarnemen, een realistisch doel en de wet heeft er tot op zekere hoogte in voorzien: als de rechtsorde door het feit, waarvan iemand verdacht wordt, ernstig is geschokt, zal dat tot zijn voorlopige hechtenis kunnen leiden al zijn de andere gronden: gevaar voor vlucht, gevaar voor herhaling uitgesloten. Het moet dan terecht wel verdenking betreffen van een zeer ernstig feit.

Daar staat echter tegenover dat een verdachte die in voorlopige hechtenis wordt genomen niet veroordeeld is en dat hij, zoals de mensenrechtenverdragen uitdrukkelijk eisen, voor niet schuldig moet worden gehouden tot zijn schuld krachtens onherroepelijke rechterlijke beslissing vaststaat. Hoe reeel dat standpunt is bij een voluit bekennende verdachte, weet ik niet. Wat daarvan zij: voorlopige hechtenis ontneming van iemands vrijheid door en vanwege de staat is een ingrijpende maatregel toegepast op een niet veroordeelde. Onze wetgever heeft daarom bepaald dat, kort gezegd, een bevel van de rechter tot zo'n vrijheidsontneming maar dertig dagen van kracht kan zijn. Daarna houdt het van rechtswege, dus zonder dat er een rechter of wie dan ook aan te pas komt op en houdt men de man dan toch nog vast dan is dat een onrechtmatige daad van de staat. Echter, de rechter kan de voorlopige hechtenis verlengen voor weer dertig dagen, maar hij moet dan bekijken of dat door de feiten nog gerechtvaardigd is. Heeft hij dat niet bekeken, ofwel omdat men vergeten is de zaak aan hem voor te leggen, of is het te laat bekeken dan kan er niet meer verlengd worden en in ons systeem is dan voor het feit waarvoor die persoon zat geen nieuwe voorlopige hechtenis mogelijk. Is dat nu een formalistisch systeem? Ik zou zeggen van geen kanten. Als de samenleving, via haar wetgevend apparaat meent dat iemand, die nog niet onherroepelijk veroordeeld is ten hoogste 30 dagen mag worden vastgehouden zonder rechterlijke tussenkomt, dan is zo'n tussenkomst op de eenendertigste dag even definitief mis als het instellen van hoger beroep een dag te laat. En dat eerste om betere, sterkere redenen dan het tweede. Ieder mens heeft een grondrecht op vrijheid, waaronder begrepen het recht van fysieke bewegingsvrijheid. Dat recht moet met name de overheid respecteren. En daarmee gaan schipperen in deze vorm: als er een ongelukje gebeurt doordat er een paar dagen te laat verlengd wordt, dat moet dan toch geen gevolgen hebben, is een radicale veroordeling van het eigen systeem, dat, ik zeg het met enige trots, in dit opzicht uitblinkt door lastige zorgvuldigheid. Met formalisme heeft dat allemaal niets van doen.

Maar als nu op deze manier iemand vrijkomt, wiens daad de rechtsorde hevig heeft geschokt en die als levensgevaarlijk wordt ervaren, als hij niet de goedheid heeft het land te ontvluchten? Dan blijft dezelfde gedachtengang geldig maar dan kan men dat is de rechtsgemeenschap via haar wetgevende organen de handhaving van dat belangrijke grondrecht aan de rechter ter afweging geven tegen die andere belangen. Daarbij is het vaste punt: de verdachte heeft er in beginsel recht op dat de wet wordt nageleefd zoals zij voor deze vormverzuimen is opgesteld. Ik zou zelfs wel durven zeggen: de samenleving heeft er recht op dat het systeem van berechten, dat zij bij wet heeft aangenomen, zolang wordt gerespecteerd tot het te gek wordt om op handhaving daarvan aan te blijven dringen. Maar of het te gek is zal de rechter, op basis van daartoe geschapen wetgeving, voor elk geval afzonderlijk moeten uitmaken.

Pardon

Het ongedaan maken van de voor een verdachte gunstige gevolgen van een begaan vormverzuim is daarom bij de huidige stand van de wetgeving volkomen onjuist en het zal in de toekomst naar mijn overtuiging onjuist zijn die ongedaanmaking voor alle vormverzuimen bij een algemene wet mogelijk te maken, terwijl ook het niet inschakelen van de rechter in zulke gevallen onaanvaardbaar zou zijn. En er zullen zeer grote belangen van de samenleving en haar leden aanwezig moeten zijn om in individuele gevallen het rechterlijk pardon te kunnen verkrijgen.

Onze wet kent overigens al wel minstens een geval waarin een vormverzuim dat op zichzelf genomen fataal uitwerkt voor het vervolgingsrecht van het openbaar ministerie en naar evenredigheid gunstig voor de verdachte, door de rechter kan worden 'gecorrigeerd'. Het geval is in letterlijke zin nogal ingewikkeld maar het komt hierop neer: in een zaak waarin een gerechtelijk vooronderzoek door een rechter-commissaris plaatsvindt, sluit deze na enige tijd dat onderzoek. Hij deelt dat aan de verdachte mee en de sluitingsbeschikking laat hij aan de officier van justitie toekomen. Binnen veertien dagen nadat de sluiting onherroepelijk is geworden moet deze de sluiting aan de verdachte betekenen en gebeurt dat niet op tijd dan wordt de verdachte buiten vervolging gesteld en kan hij voor die zaak niet opnieuw in rechte worden betrokken. Nogal drastisch, ik geef het toe, temeer omdat het, waar bij de zaak een gerechtelijk vooronderzoek betrokken is bijna steeds om verdenkingen van ernstige misdrijven gaat. De 'escape' is deze: als de officier van justitie de tijd heeft laten voorbijgaan en dit vormverzuim heeft gepleegd kan hij zich tot de rechtbank wenden die hem een keer een nieuwe termijn kan 'stellen' om die sluiting te betekenen maar alleen 'indien het algemeen belang dat dringend eist'. Rechters maken ernst met deze laatste eis. Zij betekent dat ook in deze ernstige gevallen de mogelijkheid bestaat dat het algemeen belang herstel niet dringend eist. Ik zou het zelfs willen omdraaien: alleen bij ernstige zaken is die afweging mogelijk omdat slechts dan de kans bestaat dat het belang van de verdachte moet wijken.

Commissie-Moons

De minister van justitie heeft aan de commissie-Moons gevraagd bij voorrang advies uit te brengen over vier gevallen waarin de wet in de toekomst correctie van vormverzuimen zou moeten mogelijk maken. Het betreft:

a) De mogelijkheid om een voorlopige hechtenis toch te verlengen, als de dertig-dagentermijn voor de verlenging al verstreken is.

Ik heb daarover reeds iets gezegd: de correctie is niet volstrekt onaanvaardbaar, maar de belangen van de samenleving bij voortzetting van de eigenlijk opgehouden voorlopige hechtenis, moeten zeer groot zijn en het verzuim zal betrekkelijk gering moeten zijn. De verdachte moet een recht van beroep tegen de beslissing van de rechter hebben en de beslissing zal alleen op vordering van het openbaar ministerie kunnen worden genomen.

b) De rechter moet bij einduitspraak, houdende nietigverklaring van de (inleidende) dagvaarding kunnen bepalen dat het bevel van voorlopige hechtenis van kracht blijft.

Hier is het vormverzuim gelegen in het uitbrengen van een nietige dagvaarding. Omdat in ernstige zaken daarmee de vervolging en berechting niet zal eindigen, is de gedachte dat wanneer het algemeen belang dat dringend vordert de voorlopige hechtenis van kracht moet blijven, niet onaanvaardbaar. Een regelmatige, periodieke controle inzake de verlenging van die hechtenis in de tijd dat de nieuwe zaak moet worden aangespannen, is vanzelfsprekend geboden.

c) Voorgesteld wordt dat als de behandeling van de zaak van een voorlopig gedetineerde wordt aangehouden voor meer dan een maand, de regel dat daarvoor in het proces-verbaal de klemmende redenen moeten worden genoemd niet meer behoeven te worden vermeld, zal worden geschrapt. Dit is een nog niet zo lang geleden ingevoerde regel die ten doel had de voorlopige hechtenis zo kort mogelijk te houden en de rechter de plicht te geven zich te verantwoorden als hij de zaak langer dan een maand aanhield. Langer dan drie maanden kan volgens die regeling helemaal niet. Eigenlijk is het kwaliteitsverlies van het strafproces die pas ingevoerde regel weer te schrappen omdat er enige 'ongelukken' mee zijn gebeurd. Men zou eerder menen dat rechters, die die regel natuurlijk kennen, angstvallig er op moeten letten dat zij wordt nageleefd.

d) Het vierde voorstel heeft met correctie van vormverzuimen weinig of niets te maken. Het wil een beroepsmogelijkheid voor het openbaar ministerie scheppen in een geval waarin die nu niet bestaat. Daar heb ik niets op aan te merken.

Zo heel ingrijpend zijn de voorgestelde maatregelen niet. Gelukkig maar, want we zullen er altijd beducht voor moeten zijn dat wij, in begrijpelijke verontwaardiging, over wat ons en de onzen is aangedaan er geen oog meer voor hebben dat een eerlijk proces, fatsoenlijk tot in merg en been ook tegenover hen die niet fatsoenlijk zijn en fatsoen van anderen zelfs zouden willen misbruiken, op den duur zich zal ontvouwen als een waarborg voor de kwaliteit van de samenleving.