BRUSSEL VALT NEDERLANDSE BESCHERMINGSLINIES WEL AAN

Aan de Amsterdamse beurs genoteerde ondernemingen hangt de dreiging boven het hoofd dat EG-regelgeving hun mogelijkheden zal beperken om juridische beschermingslinies op te werpen tegen onvriendelijke overnemingen. Berichten dat het nieuwe ontwerp voor een Europese richtlijn over het openbare bod alle Nederlandse beschermingsconstructies zou toelaten zijn onjuist.

Als het aan de Europese Commissaris voor de mededinging Sir Leon Brittan lag, was het simpel: beschermingsconstructies moeten weg. Zij zijn immers een sta in de weg voor de vrije concurrentie tussen managers. De 'onzichtbare hand' die normaliter in de vrije markt het beste produkt selecteert, wordt hier tegengehouden. Een matig functionerend management kan door middel van een juridische beschermingsconstructie tegenhouden dat de aandeelhouders hem zullen vervangen.

G eruststellende berichten over de EG-regelgeving wekken op z'n minst verbazing. Hoe zit dat? Op 10 september jl. publiceerde de Europese Commissie haar gewijzigd voorstel voor een dertiende richtlijn inzake het openbare bod. Hierin zouden onder 'effecten' nu nog uitsluitend 'beursgenoteerde' waardepapieren worden verstaan. Daarom zou het een onderneming volgens het nieuwe voorstel vrij staan om niet-beursgenoteerde preferente beschermingsaandelen te plaatsen bij derden. Dat is niet waar. Onder effecten worden nog steeds zowel beursgenoteerde als niet-beursgenoteerde waardepapieren verstaan en een onderneming mag - nadat aan haar een bod is kenbaar gemaakt - ook volgens het nieuwe voorstel geen preferente beschermingsaandelen plaatsen bij derden. Nieuw in het voorstel is wel dat de richtlijn slechts van toepassing zal zijn op beursgenoteerde vennootschappen. Dat is voor het bovenstaande echter niet relevant: ook beursgenoteerde vennootschappen kan worden verboden niet-beursgenoteerde waardepapieren uit te geven.

De zogenoemde dertiende richtlijn verbiedt het 'bestuur' van een doelwit-vennootschap, zonder goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering, stemrechtdragende aandelen uit te geven nadat zij in kennis is gesteld van een overnamebod.

Deze goedkeuring moet worden gegeven gedurende de aanvaardingstermijn van het bod. De in Nederland bedachte ontsnappingsroute bestaat uit het vooraf verlenen van een optie aan, bij voorbeeld, een bevriende stichting om op ieder gewenst moment preferente aandelen te nemen - dus zonder tussenkomst van het bestuur.

Hoewel ook het nieuwe concept van de richtlijn deze ontsnappingsroute niet expliciet verbiedt, is zij wel in strijd met de geest van de richtlijn. Het is daarom nog wat vroeg om te juichen. Zo dient bij voorbeeld de autoriteit die iedere lidstaat moet aanwijzen, erop toe te zien dat het bestuur van de doelwit-vennootschap handelt in het belang van alle aandeelhouders en het welslagen van het bod niet kan belemmeren. Daarnaast heeft het Europese Hof van Justitie zich in het verleden ingezet kennelijke lacunes in de wetgeving van de communautaire instellingen aan te vullen door een ruime uitleg van de relevante bepalingen.

E en andere, belangrijke bedrei ging voor de Nederlandse beschermingsconstructies is vervat in de nieuwe Commissievoorstellen voor een zogenoemde vijfde vennootschapsrichtlijn. Deze heeft betrekking op de structuur van de naamloze vennootschap en de bevoegdheden van haar organen. De voorstellen van de Commissie die thans met de nationale experts in Brussel worden besproken, bevatten drie wijzigingen die afbreuk doen aan de in Nederland bestaande barrieres tegen overnemingen.

Ten eerste komt er een verbod de stemrechten per aandeelhouder te beperken. Nederlandse statuten mogen nu nog bepalen dat het aantal stemmen van een aandeelhouder afneemt naarmate hij meer aandelen heeft en dat een aandeelhouder slechts een beperkt aantal stemmen mag uitbrengen. Vooral de grotere Nederlandse beursvennootschappen kennen een dergelijke stemrechtbeperking. Maar bij voorbeeld ook de Duitse bandenfabrikant Continental bleek onlangs - toen concurrent Pirelli haar trachtte over te nemen - een stemrechtbeperking te kennen van vijf procent.

Ten tweede worden bepalingen voorgesteld die het beschermingskarakter aan de Nederlandse structuur-N. V. ontnemen. De Nederlandse structuurregeling - verplicht voor vennootschappen met meer dan honderd werknemers en 22,5 miljoen gulden eigen vermogen - verhindert dat de aandeelhouders over belangrijke vennootschappelijke bevoegdheden kunnen beschikken. Zo kunnen zij de leden van de raad van commissarissen niet benoemen of ontslaan. Hetzelfde geldt voor het bestuur; dit orgaan wordt benoemd en ontslagen door de raad van commissarissen.

D e Europese Commissie stelt nu voor de aandeelhoudersvergadering de bevoegdheid te geven ook bij de structuurvennootschappen de raad van commissarissen bij gewone meerderheid te ontslaan. De cooptatie-procedure voor de benoeming van commissarissen van een structuurvennootschap hoeft door de nieuwe voorstellen niet te worden gewijzigd.

Bij de niet-structuur-N. V. zal de aandeelhoudersvergadering bovendien het bestuur bij gewone meerderheid moeten kunnen ontslaan en benoemen. Dit versterkt de rechten van de Nederlandse aandeelhouder aanzienlijk: voor een besluit tot ontslag van het bestuur van een 'gewone' N. V. kunnen Nederlandse statuten nu nog een versterkte meerderheid van de stemmen voorschrijven en voor een besluit tot benoeming kunnen zij zelfs unanimiteit dicteren.

Ten derde wordt voorgesteld de zogenaamde 'bindende voordracht' voor de benoeming van bestuurders te verbieden. Deze typisch Nederlandse figuur schept de mogelijkheid aan de niet-structuur vennootschap dat een select gezelschap (bij voorbeeld prioriteitsaandeelhouders of de raad van commissarissen) een bindende voordracht kan geven aan de aandeelhoudersvergadering voor de benoeming van het bestuur. De aandeelhouders kunnen dan slechts in bijzondere gevallen van deze voordracht afwijken.

De Brusselse voorstellen verbieden nog niet alle in Nederland bekende beschermingsconstructies. De certificering van aandelen wordt vooralsnog niet aangetast. Maar het is niet zo dat de aan de Amsterdamse beurs genoteerde ondernemingen de nieuwe EG-vennootschapsregelgeving onbevreesd tegemoet kunnen zien.