Arrest Menten: in dubbele zin verrassend

Door mr. F. Kuitenbrouwer redacteur-commentator van NRC Handelsblad

De uitspraak waarin de Hoge Raad het vonnis van de bijzondere strafkamer van de Amsterdamse rechtbank tegen Menten heeft vernietigd, bevat een dubbele verrassing. 0 De valkuil van de rechtsmacht, die vanaf het moment dat deze zaak werd heropend de juridische discussie heeft beheerst, werd gladjes gepasseerd. ©Het Amsterdamse vonnis strandde echter op de beweerde toezegging van minister Donker aan Menten in 1952 dat de strafzaak tegen hem afgelopen was. Door hier een punt van te maken opent de Hoge Raad een geheel nieuw beeld van het optreden van het Openbaar Ministerie voor rechterlijke controle. Het is zeer wel mogelijk dat de nieuwe behandeling die nu bevolen is, nog meer verrassingen oplevert. In zijn uitspraak van maandag kon de Hoge Raad als cassatierechter niet al te diep ingaan op de bewijsvoering van de Amsterdamse rechtbank. Deze kwam tot een veroordeling wegens de massamoord in Podhorocze, ook al werd erkend dat Mentens rol niet precies viel vast te stellen, maar sprak Menten vrij van de slachting in Urycz, ook al sloot de rechtbank niet uit dat hij er toch bij betrokken is geweest. Vingerwijzing Die vrijspraak kan straks in Den Haag niet meer ter discussie staan, maar de veroordeling in het - zeer verwante — gevalPodhorocze wel. De Hoge Raad heeft zich nu beperkt tot de vaststelling dat de Amsterdamse rechtbank tot zijn veroordeling kón komen. Natuurlijk vormt zo'n uitspraak van ons hoogste rechtscollege een duidelijke vingerwijzing voor de Haagse rechters die zich straks over de zaak moeten buigen. Maar het blijft een nieuwe berechting; de Haagse rechtbank kan de hele zaak overdoen, opnieuw getuigen horen (tenzij deze verhinderd zijn...), nieuwe bewijsmiddelen onderzoeken. Al ligt het in de lijn van een zuinige proces-economie dat de Haagse rechtbank straks begint met het kernpunt van de beslissing die de Hoge Raad gegeven heeft: de toezegging van minister Donker dat Menten niet meer vervolgd zou worden. Wat dit betreft is de uitspraak van de Hoge Raad ronduit opzienbarend. Sleutel tot deze kwestie is de strafrechterlijke stelregel „ne bis in idem": iemand mag niet tweemaal voor hetzelfde feit vervolgd worden. Dit beginsel speelt op verschillende manieren een belangrijke rol in het geval-Menten, waarin het na 25 jaar tot een heropening van de strafzaak kwam. Om te beginnen geldt „ne bis in idem" het sterkst bij een rechterlijke uitspraak. Met name wordt degene die eenmaal is vrijgesproken, gevrijwaard

van latere vervolging - ook al duiken achteraf nog zulke sterke aanwijzingen voor schuld op. Menten heeft zich wat dit betreft beroepen op het deel van een vonnis van het Bijzondere Gerechtshof in Amsterdam, dat hem in 1949 vrijsprak van het treden in vreemde krijgsdienst, hulpverlening aan de vijand en het voordeel trekken van vijandelijke dienst. Dit zou zich volgens hem verzetten tegen de aanklacht van nu dat hij „in dienst van of bij de vijand" oorlogsmisdrijven of misdrijven tegen de menselijkheid heeft gepleegd. Het ne bis in idem-beginsel heeft echter een addertje onder het gras. Die vrijspraak moet namelijk wel precies „hetzelfde feit" betreffen als dat waarvoor later opnieuw een strafvervolging wordt aangespannen. Waar die grens precies getrokken moet worden, is bron van een lange en ingewikkelde jurisprudentie. De Hoge Raad beslist nu "dat geen der eerder berechte feiten betreft het door Menten in staatsdienst van de vijand deelnemen aan massaexecuties als waarvan in het huidige tenlaste-gelegde sprake is". "Ne bis in idem" geldt echter niet alleen voor rechterlijke uitspraken; soms zit het ook vast aan de beslissing van het openbaar ministerie een zaak te seponeren voordat zij ter terechtzitting komt. Dit wordt ter onderscheiding "ne bis vexari" ge-> noemd (niemand mag tweemaal lastig gevallen worden). Er is dan wel een ontsnappingsclausule: wanneer later "nieuwe bezwaren" blijken - dus: nieuw bewijsmateriaal opduikt - mag opnieuw vervolgd worden. Kennisgeving Deze bescherming is wettelijk echter gebonden aan de eis dat de officier van justitie een formele "kennisgeving" aan de verdachte doet dat hij ermee stopt. Dit nu is hoge uitzondering en speelt eigenlijk alleen wanneer een gerechtelijk vooronderzoek niet voldoende aan munitie voor een berechting oplevert. In het merendeel van de gevallen

volstaat de officier van justitie met een informele (mondelinge) mededeling. Daar mag hij dan altijd en zonder meer op terugkomen. Zo ondervond in 1975 nog een verdachte die van een Amsterdamse officier van justitie te horen had gekregen dat een proces-verbaal wegens een poging de auto van een ander onklaar te maken zou worden geseponeerd. Een jaar later kreeg de man toch een dagvaarding wegens poging tot beschadiging. De verdachte beriep zich op het toegezegd sepot. Dat kan alleen "voorlopig" zijn, besliste de Hoge Raad, de rechter mag zich alleen iets aantrekken van mededelingen van de officier van justitie in de wettelijk erkende vorm. Daardoor krijgt het openbaar ministerie een grote speelruimte in de wijze van besluitvorming over al dan niet vervolgen. En deze besluitvorming wordt steeds belangrijker ten koste van rechterlijke oordelen (waaraan het "ne bis" verbonden is). Het O.M. doet nu reeds ruim de helft van alle misdrijven af. Wegg ooien Nog vorig jaar bepleitte daarom de vertegenwoordiger van het Openbaar ministerie bij de Hoge Raad, mr. J. Remmelink, om toch enig rechtsvervolg te verbinden aan dit soort toezeggingen. Al was het alleen omdat een verdachte daarop afgaande wel eens ontlastend materiaal zou kunnen weggooien. Hem daarna toch te vervolgen, zou op gespannen voet staan met de norm voor een eerlijk proces dat de verdachte voldoende middelen voor zijn verdediging toekomen. De Hoge Raad wilde er toen niet aan en gaat nu opeens door de bocht in het geval-Menten, die o.m. heeft aangevoerd dat zijn advocaat destijds na de beweerde toezegging van minister Donker een stuk

chief heeft weggedaan, zodat hij dat nu niet meer kan gebruiken om zich te ontlasten. De enige reden die de Hoge Raad voor deze opmerkelijke ommezwaai geeft, is dat dit een bijzonder geval is. De toezegging dat de zaak-Menten is geeindigd, kwam destijds van de hoogste chef, de minister van Justitie zelf, en niet van lagere goden in het apparaat, die ook volgens het Menten-arrest alleen "noodwendig voorlopig" kunnen beslissen. Deze beperking lijkt echter toch niet voldoende om ook in andere gevallen de deur voor lagere niveaus van het openbaar ministerie dicht te houden, wanneer het gaat om rechterlijke toetsing aan beginselen van behoorlijk bestuur (want dat is hier de inzet). Stel dat een officier van justitie de toezegging doet te seponeren na ruggespraak met superieuren, met "Den Haag". Dan is het toch eigenlijk ook de minister die beslist - en die daar volgens de Hoge Raad aan gebonden behoort te zijn. De tegenwerping dat een dergelijke ruggespraak een intern karakter heeft en zich daardoor aan beoordeling van de strafrechten onttrekt, wordt doorbroken door de resolute wijze waarop de Hoge Raad nu de Haagse rechtbank opdraagt zich te verdiepen in de ambtelijke dossiers die destijds aan de beslissing van minister Donker ten grondslag hebben gelegen. Ook dat is iets nieuws. De enige manier waarop justitie nu nog onder de toezegging van minister Donker uit kan, lijkt voorbehouden aan het geval dat deze zich heeft vergist over de betekenis van het reeds vermelde "ne bis in idem"-be-. ginsel in deze affaire. In 1950 en 1952 waren uitleveringsverzoeken van Polen afgewezen met het argument dat de zaak-Menten al was beslist door het Bijzondere Gerechtshof. Misvatting Nu de Hoge Raad heeft uitgemaakt dat de uitspraak van 1949 niet in de weg staat aan latere vervol^ng voor de massaexecuties, kan dat argument van minister Donker niet meer gelden.

De Hoge Raad is echter zeer streng: de bij Menten gewekte verwachting dat zijn zaak afgelopen was, mag opzij worden gezet als de toezegging van de minister "louter" en "uitsluitend" tot stand was gekomen als gevolg van een "misvatting" over het ne bis-beginsel. Dat zou zelfs kunnen betekenen dat wanneer in 1952 ook maar één gewone beleidsoverweging (zoals: niet opportuun, zwak bewijs) een rol heeft gespeeld, de opvolgende ministers gebonden zijn aan de gewekte verwachtingen. Onbegrijpelijk Het is eerlijk gezegd onbegrijpelijk dat de Hoge Raad zo ver gaat zelfs "nieuwe bezwaren" uit te sluiten. Wanneer die een nieuwe vervolging rechtvaardigen na een formele kennisgeving, dan is het toch zeker niet onbehoorlijk terug te komen op een informele toezegging indien nieuw bewijsmateriaal opduikt. Het lijkt trouwens niet logisch dat een juridische misvatting van de minister dan wel voor risico van de verdachte komt. De minister wordt toch geacht beter het recht te kennen dan de verdachte? Naar de redenen waarom de Hoge Raad zich in dit diepe water heeft gestort, kan meten uiteraard alleen gissen. Maar de uitspraak dat de vroegere minister van justitie alleen van de eenmaal gedane toezegging is bevrijd in geval van een juridische misvatting, kan natuurlijk impliciet worden opgevat als een oordeel over de gronden waarop minister Van Agt in 1975 de zaak-Menten weer meende te moeten opvatten. Na dit vuurwerk vormt de uitspraak over de rechtsmacht daarna een anticlimax. Maar toch was dit het grote spook, sinds de rechtbank Roermond zich in het verwante geval-L. geplaatst zag voor een ware "catch 22"-situatie: om de ten laste gelegde oorlogsdelicten te vervullen moest de verdachte in dienst van de vijand zijn geweest - maar daardoor verliest hij volgens de wet tegelijk het Nederlander-schap dat voorwaarde is voor berechting nu. De Hoge Raad is akkoord gegaan met de subtiele oplossing die de Amsterdamse rechtbank vond. Deze komt erop neer dat "in vijandelijke dienst" in het (buitengewoon) strafrecht een ruimere betekenis heeft dan in de wet op het Nederlanderschap. Zijn nationaliteit verliest men alleen bij een werkelijk dienstverband, maar zonder die te verliezen kan men toch "incidentele diensten" verlenen aan de vijand - zoals Menten deed. Daarin lijkt meteen een afkeuring te zijn besloten van de Roermondse einduitspraak inzake L., want die had echt dienst genomen bij de SS. L. is echter niet in cassatie gegaan en ook na het passeren van de valkuil van de rechtsmacht is de zaak-Menten nog lang niet beslist.