Belangrijk: Voor het goed functioneren van nrc.nl maken wij gebruik van cookies (meer informatie).
Hiervoor hebben wij wel eerst je toestemming nodig. Klik op de groene knop als je hiermee akkoord gaat.

Magie van democratie en mensenrechten lijkt uitgewerkt

Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in Straatsburg dreigt te worden verstikt. Zowel politiek, door groeiende kritiek, als logistiek, door een niet aflatende toevloed van zaken. Dat is ernstig, want het Hof is de enige rechter waar de burger direct wetgeving aan universele beginselen kan laten toetsen.

Incidenteel grijpt het Hof direct in de rechtsorde van de lidstaten in. ‘De’ politiek voelt zich dan vaak verongelijkt. Het talent om gewoon te incasseren is in veel landen al ingeruild voor ongeduld en ergernis.

Zo is het Hof toetssteen en boksbal tegelijk. Ook bij het Nederlandse kabinet is het ongenoegen manifest. Justitie zucht onder de dure verplichting om verdachten al op het politiebureau van een gesubsidieerde advocaat te voorzien. En er is irritatie over bevelen van het Hof om individuele vluchtelingen (nog) niet uit te zetten. In een senaatsdebat in mei gebruikte minister Rosenthal (Buitenlandse Zaken, VVD) harde taal. Het Hof zou „zijn gezag verzwakken” door zaken te behandelen die „slechts op perifere wijze verband houden met mensenrechten”.

Het kabinet komt nu met een paar radicale suggesties om de druk uit (en op) Straatsburg te verminderen. Zo moet het uit zijn met het gratis klachten indienen zonder advocaat. Negen van de tien zijn nu al niet ontvankelijk. Die zaken zouden voorkomen moeten worden. Wie er toch mee doorgaat, verdient een boete. En advocaten die Straatsburg als actiemiddel gebruiken – om ‘zand in de machine’ te gooien en de lidstaat tot het maken van kosten dwingen – zouden disciplinair gestraft moeten worden. Het gezag in Nederland laat zijn tanden zien. Het unieke, laagdrempelige karakter van deze hoogste rechter wordt met harde hand afgebroken. Kennelijk is de magie van de democratische idealen en het hoge belang van de mensenrechten uitgewerkt.

Het kabinet wil zelfs de interpretatievrijheid van de hoogste rechters inperken. Het Comité van ministers in Straatsburg moet vaker de normen uit het verdrag „aanvullen of verduidelijken”. Het zegt vroom te vrezen voor een „te geïsoleerde positie” van het Hof, maar betrekt dat niet op zichzelf. Een „zo klein mogelijke afstand tussen het Hof en de politiek-maatschappelijke actualiteit” acht Den Haag gewenst.

Nu is dit niet de eerste trek- en duwpartij tussen de wetgevende en rechtsprekende macht. Het hoort gewoon bij de ‘checks and balances’ van de trias politica. En de rechters zullen zich heus niet laten warm wrijven door de politiek. Maar een zo „klein mogelijke afstand” tussen mensenrechtspraak en politiek bepleiten? Dat is alleen gewenst als béíde partijen bewegen.

Reageren? Nuanceren en argumenteren verplicht. Volledige naamsvermelding.

Geplaatst in:
Europees recht
Lees meer over:
EVRM
mensenrechten

17 reacties op 'Magie van democratie en mensenrechten lijkt uitgewerkt'

Marco Knol

Laat ik allereerst constateren dat er kennelijk fouten staan in de brief; op pagina 6 zijn 150.000 zaken aanhangig waarvan naar verwachting 90.000 zaken niet-ontvankelijk/kennelijk ongegrond worden verklaard. Bij mij is dat 60% en dus niet de 90% die op pagina 8 van de brief genoemd wordt.
Wellicht dat 90% van de klachten uiteindelijk wordt afgewezen, maar die resterende 30% is dus wel ontvankelijk, doch gewoon ongegrond in tegenstelling tot kennelijk ongegrond.

Voorts valt mij op dat 60% van alle klachten uit 5 landen afkomstig is.

Sneller afdoen van kloonzaken, sneller afdoen van niet-ontvankelijke/kennelijk ongegronde zaken en die 5 landen eens flink aanpakken lijkt mij praktisch. En lastig genoeg. Laten we dat eerst eens doen voor we inhoudelijk gaan lopen knoeien.

Tot slot; de wens van de regering om het EHRM tot een soort Hoge Raad om te toveren die niet meer de feiten toetst lijkt mij nog veel onwenselijker dan het kritiekpunt dat Folkert Jensma noemt. Juist bij mensenrechtenschendingen gaat het niet om een formele toets of het recht wel goed is toegepast maar is een waardering van de feiten onontbeerlijk om recht te kunnen spreken.

En als allerlaatste, off-topic: de regering schrijft op pagina 8: “Nederland zal het werk van het ‘screening panel’ en PACE in deze op de voet volgen: kandidaten die niet voldoen aan de voorwaarden, die niet beschikken over afdoende relevante ervaring en die gezien hun huidige functie niet de vereiste onafhankelijkheid met zich mee dragen om rechter te worden, dienen te worden afgewezen.”
Ik mag aannemen dat dhr. Donner dus geen onderkoning gaat worden. ;)

johan van schaik

Triest, maar hier kijkt denk ik niemand, die enigszins gewend is aan de wijze waarop Nederland omspringt met supranationale wetgeving en jurisprudentie, nog van op.

Onze sociale beschaving hebben wij – ik heb het vaker betoogd – bepaald niet te danken aan onze eigen calvinistische volksaard. De weigering om je kinderen te vaccineren – zo als in de meest fundamentalistische van die kringen nog wordt beleden – geeft au fond het beste weer hoe wij als Nederalnders over het ingrijpen in de natuurlijke orde denken. En onder die natuurlijke orde valt voor ons ook – sedert onder Calvijn het verbod op het berekenen van rente werd afgeschaft – de economische orde, waarin derhalve ziekte, werkloosheid, onvermogen bij ouderdom, en andere rampspoed, als een straffe Gods dient te worden gezien, waar de mens niet middels sociale voorzieningen een schild tegen opwerpen mag.

Onze sociale beschaving hebben wij dan ook te danken aan het feit dat Calvijn maar in een heel klein stukje van Europa regeert, en aan het feit dat het Rooms-Rijnlands model – waarin de zorg voor de zieke, en het voorkomen van armoede door werkloosheid of ouderdom, en de zorg voor de ouderen, wel als vanzelfsprekendheden gelden – in welhaast alle andere Lidstaten de boventoon voert. Met het lidmaatschap van de toenmalige EEG, kregen ook wij in de vijftiger jaren van de vorige eeuw dus ook eindelijk onze eigen AOW, zij het nog steeds op het meest karige niveau van Europa. Tot dan toe waren het kinderwetje van Van Houten uit 1884, en het in 1941 door de Duitse bezetter ingevoerde Ziekenfonds, de enige – van overheidswege tot stand gekomen – sociale wapenfeiten uit onze historie.

Wie de moeite neemt om het stemgedrag in de afgelopen zestig jaar van de opvolgende Nederlandse regeringen ten aanzien van Europese verordeningen en richtlijnen op sociaal-economisch terrein te bestuderen, of de reacties op uitspraken van het Europees Hof, ziet die mentaliteit ook voortereffelijk geillustreerd. Zo werd nog vorige week door Nederland een Europees voorstel tegengehouden dat beoogde de voedselhulp aan armen middels bijvoorbeeld voedselbanken uit te breiden (in de meeste Europese landen worden armen van gratis levensmiddelen voorzien, bij ons is dat onbekend). Andere recente voorbeelden betreffen de uitbreiding van het zwangerschapsverlof (overal in Europa is dat al aanzienlijk ruimer dan bij ons, maar Nederland stemde tegen een overal in Europa geldend minimum aantal weken) en de reactie op een uitspraak van het Hof in het zgn. Schultz-Hoff arrest waarbij werd bepaald dat vakantie een recht is, dat, wanneer men het niet kan opnemen, uitbetaald dient te worden. De reactie van minister Kamp is bekend: per 1 januari 2012 komt er een nieuwe wet die er voor moet zorgen dat het recht op het alsnog genieten (of laten uitbetalen) van niet opgenomen vakantiedagen, van rechtswege na zes maanden komen te vervallen.

De lijst van de welhaast spastisch aandoende reacties van de Nederlandse regeringen in de afgelopen vijftig jaar doet bijna aandoenlijk aan. Maar dat doet aan zijn triestheid niets af: Zonder Europa hadden wij nog steeds geen ouderdomspensioen voor iedereen, en nog steeds ongelijke behandeling van mannen en vrouwen. En sedert Europa eenieder ook de vrije toegang tot de – overal elders: kwalitatief en kwantitatief oneindig veel betere – gezondheidszorg in de andere lidstaten waarborgde (om zo te bewerkstelligen dat landen werden gedwongen hun gezondheidszorgniveau op een behoorlijk peil te brengen c.q. te houden ) hebben wij zelfe een geheel nieuwe zorgwet gekregen, die onze burgers moet dwingen zorg uitsluitend in het eigen land te betrekken. En met de invoering van de speciaal ontworpen WMO, die er, net als de overheveling van de AWBZ-taken naar gemeenten, voor zorgen moet dat je hulp en ondersteuning alleen nog maar krijgen kunt als je daadwerkelijk in een Nederlandse gemeente woont, wordt zo het IJzeren Gordijn weer opgehaald voor de Nederlander, die het moet blijven doen met de meest schrale gezondheidszorg van heel Europa, tegen – anderzijds – de hoogste prijs. Net zo als hij het langst zal moeten blijven werken tot hij met zijn karige pensioen mag.

Hoewel er dus al alle aanleiding is om een canon op te stellen van alle a-socialiteit die door Nederland in zestig jaar Europa werd tentoogespreid, en die er onder andere toe heeft geleid dat wij de armetierigste sociale wetgeving hebben van alle ons omringende landen, het armetierigste pensioenstelsel – bezien van uit de optiek van de pensioengerechtigde – van heel Europa, en een gezondheidszorg die alleen nog maar vooroploopt bij het euthaniseren van mensen, blijkt rupsje-nooit-genoeg nu zelfs aan die a-socialiteit niet genoeg te hebben, en zijn wapens te gaan richten op de mensenrechten.

Het lijkt tijd te worden voor een vertrek uit dit land !

c wildschut

Het standpunt van de Nederlandse regering heeft niets met het sociaal of asociaal beleid (afhankelijk van je politieke voorkeur) te maken.
Rosenthal schrijft over de ‘politiek-maatschappelijke actualiteit’, mijn eerste vraag is: wat ís dat? Ik kan me iets voorstellen bij een politieke actualiteit, dat is de waan van de dag die op dat moment toevallig door het Binnenhof waait… de politieke realiteit – die bepaalt wat politiek haalbaar is of niet.
Daarnaast is er een maatschappelijke actualiteit, waarin de bevolking zich zorgen maakt over werk, pensioen en de onmogelijkheid om een huis te (ver)kopen. Het EHRM houdt de maatschappij niet erg bezig, bij mijn weten.
Wat die twee met elkaar te maken hebben, ontgaat me eerlijk gezegd wel eens, en hoe de twee aan elkaar geknoopt worden door de minister begrijp ik dus ook niet. Maar het staat heel mooi en maatschappelijk betrokken, zo’n term.
Enfin, ik ga er dus maar van uit dat de minister voornamelijk leeft in een politieke actualiteit/realiteit. In mijn ogen toont die vooral aan dat de toch best harde lessen uit de Tweede Wererldoorlog aan het vervagen zijn. Niet vergeten natuurlijk, maar er wordt wel ‘aan de randjes geknabbeld’ omdat die lessen in de huidige politieke realiteit even niet goed uitkomen. Pijnlijk, vind ik, aangezien één van die harde lessen nu juist was dat er op het gebied van fundamentele rechten níet moet worden toegegeven aan de bij tijd en wijle waanzinnigheid van de politieke actualiteit.

lyngbakken

Is de kritiek op Straatsburg geen onderdeel van bredere kritiek op de juridisering van de samenleving? Niet alleen door Rosenthal, maar ook door diverse anderen wordt immers gezegd dat Straatsburg perifere zaken onder het mensenrechtenverdrag brengt; zaken die er dus eigenlijk niet onder horen.

Het versterken van de rol van politieke organen (zoals het Comité van Ministers) vormt daarvoor geen oplossing, maar zal het naar ik vrees alleen maar erger maken. De kritiek op de juridisering is immers al begonnen met het streven naar deregulering door de wetgever in de vorige eeuw, met helaas bitter weinig resultaat. De politiek blijkt het maken van steeds nieuwe regeltjes niet te kunnen laten; er verdwijnen wel sommige regels, maar er komen er netto steeds nieuwe bij. Het versterken van de rol van politieke organen is daarom een vorm van de duivel uitdrijven met Beëlzebub, zo niet nog erger.
En de wens om advocaten te straffen is vooral een poging om de eigen onmacht te verhullen. Bovendien: advocaten hebben tot taak met alle legale middelen op te komen voor de belangen van hun cliënten. Daar past een term als ¨zand in de machine strooien΅ niet bij; wel een gezond kritische houding van de rechter ten opzichte van hetgeen advocaten aanvoeren. Ik heb geen reden om aan te nemen dat het daaraan ontbreekt in Straatsburg; ik heb het ook niemand zien of horen betogen.

Wat dan wel? Een concentratie op dat waarvoor mensenrechten er zijn: ter bescherming van essentiële belangen van mensen. Die praktische belangen moeten meer op de voorgrond komen te staan, in plaats van complexe juridische redeneringen.

Ik ken meerdere gevallen waarin betrokkene zelf het arrest van het Hof niet blijkt te hebben begrepen. Er wordt vaak slechts in 2 smaken gedacht: ik heb gelijk gekregen (door een schadevergoeding) of niet. Dat is al een probleem op zich.

Dat probleem wordt mede veroorzaakt doordat zaken bij het Hof vaak oud zijn. Het Hof spreekt zich regelmatig principieel uit over een toestand van meer dan 10 jaar geleden. Dat is erg veel (juridische) wijsheid achteraf, en heel weinig praktische oplossing voor nu. Voor de betrokkenen is het arrest maar al te vaak feitelijke mosterd na de maaltijd. Ik zou willen dat het Hof meer toekomstgericht werkt, door meer armslag te nemen voor praktische oplossingen in plaats van principieel-juridische, met name in oude zaken die niet of nauwelijks verband houden met nog spelende actuele kwesties. Daar kan van meet af aan meer worden ingezoomd op een schadevergoeding via een minnelijke regeling, in plaats van als troostprijs bij een principiële uitspraak.
Dat creëert ruimte voor principiële actuele uitspraken. Daarbij zou het Hof zich ook nog eens extra kunnen richten op actuele zaken die vaak voorkomen, om die gezamenlijk af te doen. Dan kunnen lijnen worden getrokken, in plaats van incidenten berecht.

Er zou ook voor gekozen kunnen worden om het Hof alleen met een gekwalificeerde meerderheid te laten oordelen. Ook op die manier wordt beter tot uitdrukking gebracht dat het Hof een waakhond aan de zijlijn is die alleen ingrijpt als het echt te gek is, en niet de kampioen van de mensenrechten in Europa.

Deze wijzigingen veronderstellen wel dat het Hof de bevoegdheid moet krijgen om zaken al dan niet in behandeling te nemen, dan wel om de bevoegdheid tot niet-ontvankelijk-verklaring van klachten (nog) breder te hanteren dan nu al gebeurt. Dat lijkt mij geen overwegend bezwaar: het gaat om kwaliteit, en niet om kwantiteit. Een strenge selectie van zaken is ook niet ongebruikelijk: het Supreme Court in de VS doet dat ook. Los daarvan: het Hof dreigt inderdaad ook te verdrinken in de hoeveelheid zaken. Dat maakt een (beter) selectiemechanisme ook een kwestie van overleven voor het Hof.

De overlevingsproblemen van het Hof illustreren ook dat een kampioensrol praktisch niet is vol te houden. Een dergelijke rol is ook niet wijs. Vandaag de dag zijn er vele andere manieren om mensenrechtenschendingen aan de kaak te stellen dan begin jaren 50 van de vorige eeuw. De samenleving zelf is weerbaarder geworden. In landen met vrijheid van meningsuiting bestaan (anders dan in totalitaire staten) vele mogelijkheden om mensenrechtenschendingen aan de orde te stellen. En zelfs in meer totalitaire staten biedt internet voor de betrokkenen zelf mogelijkheden die er vroeger niet waren, en zijn organisaties als AI en HRW ook voortdurend waakhonden voor de mensenrechten.

johan van schaik

@ 3 c wildschut.

Uw bijdragen – ook die van 3 mei waarin u over dit onderwerp reeds op Rosenthal reageert – waardeer ik zeer, laat ik dat vooropstellen. Echter in de brief die Opstelten mede namens Rosenthal naar de senaat stuurde wordt met name ook gewag gemaakt van de toetreding van de EU tot bij het EVRM, waardoor ook zaken die tot nu toe enkel onder de jurisdictie van het Luxemburgs EU-Hof vielen, mede getoetst kunnen gaan worden door het Straatsburgse EHRM. En dat maakt dat bepaalde facetten van wat u benoemt als “sociaal of asociaal” beleid, en waarvan tot nu toe misschien is vol te houden dat het een zuiver economische aangelegenheid betreft, wel degelijk ook onder die andere parapluie kunnen komen te vallen. Zo is bijvoorbeeld niet ondenkbaar dat een onderwerp als de ongelijke behandeling c.q. uitbuiting van Oost-Europeanen een andere uitkomst oplevert in Luxemburg dan in Straatsburg. En dat bepaalde oudere EU-arresten de toets der kritiek van het EHRM niet zullen kunnen doorstaan.

Uw stelling dat “het standpunt van de Nederlandse regering niets heeft te maken met het sociaal of asociaal beleid (afhankelijk van je politieke voorkeur)” vind ik vooralsnog daarom een boude, die ook niet verklaart waarom juist de VVD tegen de motie Bemelmans was.

N. van Dijke

Het is duidelijk dat de lidstaten, die eerst nog dachten zich keurig aan alle mensenrechten te houden, maar nu af en toe zelf ook op de vingers getikt worden, niet meer zo tuk zijn op een Europees Hof voor de Mensenrechten. De geldkraan word successievelijk dichtgedraaid. Want ach…hoe belangrijk zijn nu de grondrechten van ieder individu…..

Michiel Jonker

@4. Lyngbakken
Ben het grotendeels eens met uw probleem-analyse (en die in de voorafgaande reacties). Bij de oplossingsrichtingen die u suggereert, heb ik wel kanttekeningen.

U suggereert enerzijds dat het EHRM zich in “oude” zaken minder op principes moet richten en meer op praktische oplossingen in het nu, waarbij u denkt aan het stimuleren van minnelijke, “toekomstgerichte” schikkingen. Volgens u zou dat ook meer ruimte creëren voor “actuele principiële uitspraken”. Ik begrijp niet wat u met dat laatste precies bedoelt, en zie ook de logica van uw redenering niet.

Volgens mij ontleent elk rechtscollege, en in het bijzonder een rechtscollege in (aller)hoogste instantie, zijn legitimiteit aan “the rule of law”. Die biedt zo’n college èn de rechtszoekenden bovendien bescherming tegen politieke beïnvloeding van de door het college gepleegde rechtspraak. “The rule of law” vereist dat een klacht wordt getoetst aan de hand van de wetgeving (met als kernstuk het EVRM), geldend op het moment van indiening van de klacht (“ex tunc”).

Met “actuele principiële uitspraken” zou het Europese Hof, als ik begrijp wat u bedoelt, op de stoel van bestuurder en wetgever gaan zitten. Daarmee zou het Hof zichzelf en de naleving van mensenrechten uiterst kwetsbaar maken voor aanvallen van machtspolitici die mensenrechten maar lastig vinden.

U zegt ook dat het Hof meer vrijheid zou moeten krijgen om zaken niet in behandeling te nemen (niet-ontvankelijk te verklaren). U zou dat geen probleem vinden, want het gaat volgens u “om kwaliteit, niet om kwantiteit” van zaken.

Zo’n nadrukkelijke scheiding tussen kwaliteit en kwantiteit valt echter niet te maken. Het gaat immers uiteindelijk niet om de kwaliteit van “het recht” als een verzameling van abstracte principes, maar om de kwaliteit van de daadwerkelijke rechtspleging. Als de toegang van burgers tot die rechtspleging in de praktijk verwaarloosbaar is, dan biedt deze rechtspleging geen rechtsbescherming meer tegen overheden die mensenrechten aan hun laars lappen.

En dat is precies waar met name de Nederlandse overheid op aanstuurt. In Nederland kunnen wetten, anders dan in andere Europese landen, niet getoetst worden aan de Grondwet. Nu wil de Nederlandse overheid ook nog een essentieel internationaal verdrag, het EVRM, buitenspel zetten. De regering en de politiek-benoemde kern van ons rijks-ambtenarenapparaat willen onze schijndemocratie ontdoen van enkele resterende juridische beperkingen, zodat het bevoegd gezag niet meer door het recht gestoord wordt in zijn pogingen burgers te reduceren tot zwijgende of ineffectief mompelende gehoorzaamheid.

Die pogingen van onze overheid nemen de laatste jaren steeds meer een intimiderend karakter aan. Bevoegdheden van politie en veiligheidsdiensten zijn deels openlijk, deels stilzwijgend uitgebreid. De privacy van burgers wordt steeds verder uitgehold. Normen van publieke dienstverlening worden ook uitgehold. Ondertussen wordt de overheid zelf steeds minder transparant, en doet ook actief pogingen zichzelf ongrijpbaar te maken (zie bijvoorbeeld de omgang van minister Donner met de Wet openbaarheid van bestuur en zijn hardnekkige weigering in te stemmen met een adequate bescherming voor klokkenluiders, waarbij hij geen chicane schuwt).

Een aaneenschakeling van grote en kleine schandalen heeft tot inflatie geleid van het begrip “(bestuurlijke) integriteit” – ondanks allerlei opgewekt getoonzette congressen over dit onderwerp. Kenmerkend voor Nederland is dat veel corruptie hier gelegaliseerd is (m.a.w. witgewassen door middel van wet- en regelgeving) en daarom geen corruptie mag worden genoemd. Wie dat wel doet, kan – met juridische middelen! – ernstig in de problemen worden gebracht.

Dit alles (waarvan elke krantenlezer op de hoogte kan zijn) vormt een bedreiging van de mensenrechten van Nederlanders. Als er een serieuze crisissituatie ontstaat, zouden we ontdekken hoe weinig er inmiddels over is van onze democratische rechtsstaat, en hoeveel rechten en bevoegdheden onze wetgevende “volksvertegenwoordigers” inmiddels hebben overgeheveld van burgers naar een cliëntelistisch functionerende overheid.

Alle reden dus om krachtig stelling te nemen tegen de pogingen van onze huidige regering om de toegang tot het EHRM verder te beperken, en vóór een uitbreiding van de capaciteit van het Hof, zodat meer zaken sneller kunnen worden afgehandeld. De kosten van zo’n uitbreiding zouden veelvuldig worden terugverdiend door middel van een beter, “klantvriendelijker” functioneren van de Nederlandse overheid dankzij de lessen uit Straatsburg.

lyngbakken

@ 7. Michiel Jonker:

Het overgrote deel van de klachten bij het Hof komt uit Italië, Oekraïne,
Roemenië, Rusland en Turkije. Daarbinnen ziet een heel groot deel geheel of gedeeltelijk op de te lange duur van de nationale gerechtelijke procedure. Ik vind het in dat licht extra zorgelijk dat de procedures bij het Hof zo lang duren: de geloofwaardigheid van het Hof zelf lijdt daaronder.

Ik ben het met u eens dat het loslaten van een toetsing ex tunc risico´s kent. Maar: het Hof toetst al niet ex tunc (specifieke uitzonderingen daargelaten), maar ex nunc. En dat is wat mij betreft iets dat zo moet blijven.
De Nederlandse regering wil echter naar een verplichte toetsing ex tunc (onder verwijzing naar het voor haar wezenlijke subsidiariteitsprincipe). Ik vrees dat dat het Hof juist tandenloos gaat maken, en ik schat zo in dat u die kant ook niet op wilt.

Overigens: de termen ex tunc en ex nunc zijn verre van ondubbelzinnig, maar dat is een verhaal apart. Voor mij is het belangrijkst dat een rechter die de burger recht wil doen, niet op voorhand een deel van de problemen buiten haken zet door te zeggen dat ze te actueel zijn of door andere formele criteria te hanteren, terwijl er een inhoudelijk serieus probleem ligt.

Met de “The rule of law” zie ik daar, of ergens anders geen wezenlijk probleem. De rechter is al lang niet meer ¨bouche de la loi¨, maar doet ook aan rechtsvorming. Dat geldt volgens mij zelfs extra sterk voor een mensenrechtenhof. Daar geldt immers hooguit dat de rechtszekerheid van (een niet oplettende) Staat in het gedrang kan komen bij een voor het betrokken individu gunstige interpretatie. Dat individu kan er door een klacht immers juridisch niet op achteruit gaan, maar op zijn slechtst blijven steken op het niveau waar hij al zat.

Wel ben ik het met u eens dat een actuele aanpak risico´s kent. Die zien we nu echter ook al. Met name een land als Rusland probeert het Hof wegens onwelgevallige uitspraken zo weinig mogelijk faciliteiten te laten krijgen. Mede vanwege die risico´s stelde ik ook het werken met gekwalificeerde meerderheden voor, om het gezag van de uitspraken te vergroten.

a.zecha

Een enkele bemerking.
Om een inzicht te bekomen van enige ontwikkeling is mijns inziens het beloop ervan in de tijd (i.e. de historie) nauwelijks te ontberen.
Snel na de “bevrijding” van Nederland heeft het eerste na-oorlogs Nederlandse kabinet het grootste deel van de wetten overgenomen die in Nederland gedurende de periode van 1940-1945 werd ingevoerd om het “besturen” van Nederlandse burgers beter in de hand te houden.
Van “links” tot en met “rechts” werden er bestuurlijke voordelen van ingezien, vermits de bestuurders uit de periode 1940-1945 reeds veel “wetgevend voorwerk” hadden verricht om de bevolking te controleren en in de hand te houden.
Na 1945 is de politieke bestuurlijke macht verder “uitgebouwd” tot mijns inziens “totalitaire” proporties en die de facto en de jure zeer veel groter zijn dan die uit de periode 1940-1945.
Mijns inziens is het deswege voorspelbaar dat de scheiding van de machten onder een dergelijk regime geleidelijk, “democratisch” en onopgemerkt onder velerlei Haagse “kopvodden”, zal worden verstikt.

Sinds 1940 is de vigerende politieke staatsmacht die heerst over het doen en laten van de Nederlandse bevolking in vele facetten toegenomen.

Mijns inziens verdraagt geen enkel politiek regime van nationale totalitaire bestuurders een beperking en correctie van hun “bestuurs” macht; ongeacht van linkse kerkelijke afkomst of van een rechtse kerk.
a.zecha

Michiel Jonker

@ 8. Lyngbakken

Uiteraad ben ik het met u eens dat lang durende procedures afbreuk doen aan de geloofwaardigheid van het Europese Hof. Als de oorzaak hiervan is dat het Hof overbelast is door een groot aantal zaken uit vijf landen die mensenrechten niet zo serieus nemen (materieel en procedureel), dan zou het Hof de middelen moeten krijgen om zijn capaciteit te vergroten en zaken sneller af te handelen. Want dat is dan nodig (maar waarschijnlijk niet voldoende) om die vijf landen te bewegen tot meer respect voor mensenrechten.

Uw voorkeur voor “ex nunc”-toetsing lijkt nauw samen te hangen met uw acceptatie van rechtsvorming die verder gaat dan de interpretatie van wetten en verdragen. Op beide punten ben ik het met u oneens.

Grappig dat de Nederlandse regering aandringt op “ex tunc”-toetsing met het oog op subsidiariteit, terwijl “ex tunc” toetsing rechterlijke(!!!) subsidiariteit juist overbodig maakt. Immers, een Europees Hof dat ex tunc toetst binnen het kader van geldende wetten en verdragen, beschikt te allen tijde over alle relevante rechtsbronnen.

Natuurlijk begrijp ik dat, in geval van “ex tunc”-toetsing, lidstaten kunnen proberen de precedentwerking van Europese uitspraken te omzeilen met behulp van later ingevoerde ad hoc wetten. Dat is dan zo. Een Europese rechter moet zich niet ongevraagd in dergelijke vormen van nationaal machtsbederf mengen. De ultieme rechtsbron van het Europese Hof is en blijft toch het mensenrechtenverdrag, dat boven nationale wetgeving gaat. Dat is geruststellend, zolang laagdrempelige toegang tot het Europese Hof gewaarborgd is.

In tegenstelling tot u vind ik rechtsvorming die verder gaat dan de interpreatie van democratisch tot stand gekomen wetten en verdragen, niet acceptabel, maar gewoon ondemocratisch. Het brengt ook grote risico’s met zich mee voor de kwaliteit van de rechtspraak. In Nederland zie je dat bij bestuursrechtspraak, waar de rechterlijke macht de neiging heeft om zich van de wet los te zingen om het bestuur ter wille te zijn. Maar het kan net zo funest voor de kwaliteit zijn als rechters wetten en verdragen uit het oog verliezen om bijvoorbeeld burgers of bedrijven ter wille te zijn.

U vindt het niet erg als de rechtszekerheid van lidstaten wordt aangetast, zolang die van de burgers maar niet wordt aangetast. Maar hoe kunnen we van lidstaten verwachten dat ze het Europese Hof respecteren, als hun eigen rechtszekerheid door het Hof niet zou worden gerespecteerd? Het Europese Hof is bij uitstek een instantie die altijd de “koninklijke weg” zou moeten bewandelen en respect zou moeten tonen voor alle rechtzoekenden: burgers èn lidstaten.

Overigens vraag ik me af of Europese rechters uw mening delen dat ze meer doen dan het interpreteren van wetten en verdragen. Dat zou ik nogal onvoorzichtig van ze vinden.

Ik begrijp niet waarom gekwalificeerde meerderheden volgens u bijdragen aan het gezag van rechterlijke uitspraken, tenzij u bedoelt dat niet-unanieme uitspraken bevorderlijk zijn voor een transparante motivering. Klopt mijn vermoeden?

Als nauwelijks geïnformeerde leek heb ik overigens de indruk dat uitspraken van het Europese Hof op dit moment over het algemeen beter gemotiveerd zijn dan uitspraken van lagere rechters. Heeft u ook die indruk?

lyngbakken

@ 10 Michiel Jonker

Mijn ¨voorkeur¨ voor een “ex nunc”-toetsing is bepaald niet onbegrensd. Een ex tunc benadering is in bepaalde opzichten soms onvermijdelijk, maar zou wat mij betreft geen hoofdregel moeten zijn. Voorzover die voorkeur voor een ex-nunc-toetsing er is, hangt die samen met mijn wens om het oordelen door de rechter zo inhoudelijk mogelijk te laten gebeuren, met alleen die formele belemmeringen die echt nodig zijn om een inhoudelijk verantwoorde beoordeling door de rechter mogelijk te maken. Ik teken daarbij wel graag aan, dat die toetsing ex nunc niet puur een voorkeur van mij is, maar geldend recht bij het Hof. Wat maakt dat het uw voorkeur heeft om dat te veranderen?
Als het naar uw mening nodig is om de nationale positie van de leden van de Raad van Europa te versterken (dat is waar een beoordeling ex tunc inhoudelijk feitelijk op neer zal komen), waar is dat dan door ingegeven?

Ik kan u wel volgen in uw conclusie dat het overgaan tot een ex tunc benadering door het Hof in ieder geval veel van de subsidiariteitsproblemen kan ondervangen. De link tussen die twee wordt door de Nederlandse regering ook wat mij betreft niet ten onrechte gelegd.
Maar niet alle subsidiariteitsproblemen worden dan opgelost. Toepassing van de ¨margin of appreciation¨ doctrine van het Hof zal ook bij een toetsing ex tunc bijvoorbeeld nodig blijven, en die doctrine kan ook worden (en wordt feitelijk ook) toegepast los van een toetsing ex tunc. Is dat dan niet een betere route?

U schrijft dat rechtsvorming accepteer die verder gaat dan de interpretatie van wetten en verdragen. Ik weet niet waar u dan op doelt. Het Hof in Straatsburg is gebonden aan het verdrag (en de bijbehorende protocollen), en ik heb geen enkele wens om daar verandering in aan te brengen. Ook Europese rechters zien hun taak volgens mij zo.
Uw opmerking doet mij wat betreft het Hof denken aan de discussies die er vooral in het verleden zijn geweest in de VS (rond de mislukte benoeming in 1987 van Robert H Bork als rechter in het Supreme Court) over de wijze waarop de rechter mensenrechtenclausules zou moeten interpreteren. Bork bepleitte -kort door de bocht samengevat- dat de rechter daar zou moeten kiezen voor een historische interpretatie van dergelijke bepalingen (want die kan bogen op de meest kenbare democratische legitimatie), en brak de staf over rechtspraak van het Supreme Court als in Roe vs Wade waarin het recht op privacy werd geïnterpreteerd naar actuele maatstaven. De discussies over het Hof in Straatsburg doen mij ook los van uw bijdrage daaraan meer dan eens denken.
Ik denk dat een keuze voor een interpretatiemethode op voorhand juist niet gemaakt zou moeten worden, maar dat de rechter zich goed bewust dient te zijn van de voor- en nadelen van elke intepretatiemethode (waaronder ook een letterlijke interpretatie) en daaruit in een concreet geval gemotiveerd zou dienen te kiezen.
U schrijft ook dat in Nederland bij bestuursrechtspraak de rechterlijke macht de neiging heeft om zich van de wet los te zingen om het bestuur ter wille te zijn. Ik ken daar geen voorbeelden van, laat staan voorbeelden waaruit een lijn kan worden afgeleid. Voorzover u bedoelt dat de rechter daar schendingen van formele voorschriften door het bestuur soms uiteindelijk toedekt, zie ik niet dat dat gebeurt door zich van de wet los te zingen. De wet biedt die mogelijkheden juist uitdrukkelijk, en biedt die binnenkort nog meer met bijvoorbeeld de uitbreiding van het toepassingsbereik van artikel 6:22 van de Awb. En als het erom gaat dat de rechter strenger voor de burger is dan voor het bestuur, dan zou ik ervoor kiezen om niet ook strenger voor het bestuur te worden, maar minder streng voor de burger op het gebied van formaliteiten. Het streng de hand houden aan formele regels levert over het algemeen alleen verliezer, en geen winnaars op (behalve onder juristen en ambtenaren).

Natuurlijk is ook rechtszekerheid van lidstaten van belang, maar dan hebben we het volgens mij niet over het klassieke rechtszekerheidsbegrip in het internationale en het publieke recht, maar iets anders. Lidstaten hebben bovendien de macht en de middelen om de wet aan te passen, dat hebben burgers niet. Dat relativeert voor mij hun belang bij rechtszekerheid ook praktisch gezien.

Gekwalificeerde meerderheden dragen volgens mij bij aan het gezag van rechterlijke uitspraken waarin wordt geconcludeerd tot een mensenrechtenschending. Het gaat dan feitelijk vooral om een toename van het gezag bij lidstaten. Naarmate door meer rechters tot een dergelijke schending wordt geconcludeerd, is volgens mij moeilijker staande te houden dat van een dergelijke schending geen sprake is (maar alleen van een perifeer probleem).
Niet-unanieme uitspraken kunnen bevorderlijk zijn voor een transparante motivering indien ook sprake is van publicatie van dissenting opinions. Het Hof gebruikt die laatste figuur, en ik zie nog niet een overtuigend argument om daar wijziging in aan te brengen. Mede (maar niet alleen) door die opinions lijken mij arresten van het Hof ook beter gemotiveerd dan die van de (Nederlandse) nationale rechters. Maar ja, het is ook niet voor niets een hoogste instantie…

Alfred Mol

Toch vermakelijk (voor een niet-jurist) om te zien, dat Nederland altijd zo graag andere landen de les wil lezen mbt mensenrechten, maar blijkbaar niet graag ziet, dat het EHRM zich ook met de gang van zaken in NL bezighoudt.

FYI Mijn klacht tegen de Staat der Nederlanden mbt Art. 13 (redelijke termijn) is vrij vlot afgehandeld dwz toegewezen in Juni 2009. De aansluitende klacht mbt Art. 6 (Unfair trial oa tgv overschrijden redelijke termijn) loopt nu.
Tot zoverre ben ik blij dat er een EHRM is. Het blijkt nodig te zijn…

Michiel Jonker

@ 11.Lyngbakken
Ik vind dit een leuke discussie, waarin u serieus op mij ingaat en me met de grenzen van mijn beperkte kennis confronteert!

De redenen voor uw (begrensde, voorwaardelijke) voorkeur voor “ex nunc”-toetsing kan ik volgen, en ik heb daar ook sympathie voor. Net als u, ben ik een tegenstander van onnodige formalisering van het recht. Echter, terwijl u de voorkeur geeft aan een rechtspraktijk met als uitgangspunt “ex nunc, tenzij”, geef ik de voorkeur aan “ex tunc, tenzij”. Ik zal uitleggen waar mijn voorkeur op is gebaseerd.

Om te beginnen moet er volgens mij onderscheid worden gemaakt tussen “ex tunc”-rechtspraak en geformaliseerde rechtspraak. Bij “ex tunc” zou de wetgeving op het moment van het aanhangig maken van de zaak leidend moeten zijn, niet slechts in formele zin, maar ook en vooral in materiële zin. Dit laatste zou ertoe moeten leiden dat een rechter twee dingen in zijn overwegingen centraal stelt:

(1) Wat hebben de wetgevers (/verdragspartners) van de destijds geldende wetgeving in materiële zin bedoeld? Met andere woorden: welke inhoudelijke doelen werden met de wetgeving nagestreefd?
(2) Hoe moeten omstandigheden die pas na het aanhangig maken van de zaak zijn ontstaan, meewegen bij de beoordeling in het licht van de toenmalige bedoelingen van de wetgevers / verdragspartners.

Met andere woorden: mijn voorkeur gaat uit naar “ex tunc” in termen van de materiële doelstellingen van wetgeving op het tijdstip dat een zaak aanhangig wordt gemaakt, inclusief respect voor de toenmalige “geest van de wet”. Deze benadering geeft rechters alle ruimte om latere ontwikkelingen te betrekken in hun oordeel, maar wel op zo’n manier, dat de (kenbare!) wetgeving op het moment dat de zaak aanhangig wordt gemaakt, leidend blijft.

Is het mogelijk dat het Europese Hof deze vorm van “ex tunc” opvat als een vorm van “ex nunc”, omdat het Hof zich genoodzaakt ziet zich te beroepen op formele regels en randvoorwaarden? Het misverstand zou dan worden veroorzaakt door het formalisme van rechters, wellicht noodgedwongen als gevolg van een bepaald politiek krachtenveld, waardoor ze de materiële betekenis van “ex tunc” niet durven te benadrukken, of die wellicht zelfs uit het oog verliezen. Met andere woorden, door “ex nunc” tot geldend recht (d.w.z. jurisprudentie, rechtspraktijk) te maken, verwerven Europese rechters zich een grotere vrijheid om niet verstrikt te raken in formalisering, en daarmee ook een grotere vrijheid om rechtsbescherming te bieden aan Europese burgers.

Ik zou daar wel begrip voor hebben, maar het is mijns inziens toch een minder goede oplossing dan het openlijk kiezen voor “materieel ex tunc”, ook lijken de Europese rechters daarmee misschien kwetsbaarder te worden voor politiek gemotiveerde aanvallen vanuit lidstaten. Europese rechters zouden ten volle moeten durven staan voor hun onafhankelijkheid en voor het rechtsbeginsel van rechtszekerheid dankzij de (tijdige!) kenbaarheid van regels.

Zoals u uit het bovenstaande kunt opmaken, komt mijn voorkeur dus niet voort uit een wens om de nationale positie van de leden van de Raad van Europa (de verdragspartners) te versterken, maar uit een wens om de rechtszekerheid van Europese burgers stevig te verankeren in het kenbare recht. Daardoor wordt de rechtspraak mijns inziens op de langere termijn juist minder afhankelijk van de politieke grillen van lidstaten.

Mijns inziens strookt een rechtspraktijk van “materieel ex tunc” uitstekend met de manier waarop het Europese Hof de “margin of appreciation” meeweegt in zaken waarbij de Europese commissie is betrokken.

Uit Wikipedia: ‘Sometimes the [European] court decisions have taken note of the range of discretion of the [European] Commission. The court has said that the Commission has some discretion — its “marge d’appreciation” — over deciding facts and making an economic analysis. The court has said the Commission can be reversed only if it makes a “manifest error of judgment.” In practice, it has sometimes used both these phrases as it has clipped the wings of the Commission.’

Ik ben het met u eens dat, als het om de interpretatie van wetgeving gaat, het Europese Hof enige vrijhoud moet houden bij de keuze voor een interpretatiemethode. Het verschil tussen “ex tunc” en “ex nunc” is mijns inziens echter meer dan een verschil tussen methodieken. Het is een keuze tussen vasthouden aan het beginsel van kenbaar recht, of het loslaten daarvan.

Ik geloof u graag als u aangeeft dat in het Nederlandse bestuursrecht het beginsel van kenbaar recht steeds verder wordt losgelaten. Ik betreur die ontwikkeling, die mijns inziens afbreuk doet aan de rechtsstaat. U weet ongetwijfeld hoe bezwarencommissies in de bezwarenprocedure omgaan met het “ex nunc” beginsel. Het is verworden tot een middel voor overheden om voldongen feiten te scheppen en fouten formeel (maar meestal niet materieel) te repareren voordat de rechter eraan te pas komt.

Daarbij komt dat de wet (in casu de Awb) zo is geconstrueerd dat zij overheden en rechters alle ruimte biedt om burgers in de kou te laten staan. Burgers zijn daardoor afhankelijk geworden van (vaak mede politiek en/of ideologisch gemotiveerde) ideeën van rechters, en van hun welwillendheid. Kennis van wetten en jurisprudentie is niet meer voldoende om een rechtszaak met succes te kunnen voeren. Kennis van de psychologie van rechters en van actuele politieke stromingen wordt steeds belangrijker. De rechtszekerheid van burgers is verregaand uitgehold.

Wat betreft die gekwalificeerde meerderheden, het lijkt mij dat het effect daarvan ook een vermindering van het gezag van uitspraken kan zijn, als de meerderheid klein is.

lyngbakken

@ 13 Michiel Jonker
Dank voor uw compliment. Omdat u ook echt luistert, en mij tot nadenken en verdieping brengt, vind ook ik de discussie leuk en interessant. Maar ik denk wel dat we binnen dit topic onderhand richting een einde moeten. Er komen op dit blog vast nieuwe topics waar we elkaar wel weer tegen komen.
U vindt vooral het belang van zekerheid voor burgers wezenlijk. Ik zie dat belang ook, maar denk dat er meer aan de hand is.
Ik ben enigszins sceptisch over het vermogen van wetten en regels om echte zekerheid te bieden. Juristen nemen vaak bijna automatisch aan dat wetten en regels dat doen. Natuurlijk weten ze wel dat je regels en wetten op verschillende manieren kunt uitleggen, en dat de zekerheid vooraf van wetten en regels niet 100% is (er kan een andere uitleg komen door de rechter bijvoorbeeld), maar het systeem als geheel biedt toch zekerheid.
Dat is voor burgers anders. Die kennen de wet niet of veel minder. Dat is een probleem, omdat het juridisch systeem werkt met de fictie dat de burger geacht wordt de wet (waaronder ook de Awb) te kennen. Dat is de andere kant van de ¨Rule of law¨ medaille. Het gaat dan echter om een fictie, niet om feiten.
Den Haag grijpt nog steeds naar wetten als panacee voor bijna alle problemen, maar wetgeving lijkt onderhand veel op een schroef die lamgedraaid is. En ook de regelgeving uit Brussel neemt in omvang toe. De fictie dat de burger geacht wordt de wet te kennen is dus alleen al getalsmatig steeds theoretischer geworden.
En het zit dieper. De opbouw van de verzorgingsstaat sinds de jaren 60 en 70 is voor een belangrijk deel gerealiseerd door wetgeving; wetgeving die vaak was bedoeld om de burger te beschermen en afdwingbare rechten te verlenen in plaats van gunsten. De wetgever heeft dus bewust vertrouwen gewekt bij burgers. Maar gaandeweg (in de jaren 80) bleek dat die verwachtingen niet houdbaar waren. Toen brandden de dereguleringsdiscussies al los, maar met bitter weinig resultaat. En breed wordt de analyse gedragen dat de kwaliteit van de wetgeving te wensen overlaat.
Waar leidt dat toe? Tot burgers die de overheid en de wet niet meer (her)kennen en vertrouwen, en die door alle juridische bomen het bos niet meer zien, maar wel geacht worden te zien. Dat die burgers juridische redeneringen van het bestuur en de rechter dan zien dan als juridische trucs, hoeft geen verbazing te wekken, ook al zijn die trucs technisch-juridisch gezien (bijvoorbeeld in het licht van de Awb) correct. Dat lijkt mij (ook) vanuit mensenrechtelijk perspectief een probleem: dat perspectief is er juist om mensen tot hun recht te laten komen.
Wet en regelgeving is zo bezien juist deel van het probleem, in plaats van een oplossing. Ik zie dat nog niet veranderen, want de samenleving wordt steeds ingewikkelder, en dat is juist een motor voor nieuwe regels (vaak zelfs juist met de uitdrukkelijke bedoeling om de burger te beschermen).
En zelfs al zou je een apart juridisch kader kunnen maken rond rechtszekerheid (een wijziging van de Awb bijvoorbeeld), dan zie ik dat praktisch gezien ook niet tot meer rechtszekerheid voor burgers leiden. Al zou een burgerdefinitie van rechtszekerheid onder woorden te brengen zijn en in de wet belanden, dan treedt bij de formulering ervan al direct het koning Midaseffect op. En dan zwijg ik nog maar over hoe dat effect zal uitwerken als juristen er in de praktijk mee bezig gaan. Ik denk dat het binnen korte tijd zo niet uitgekleed, dan toch uitgehold zal worden bezien vanuit het perspectief van de burger.
Voor een voorbeeld van dat effect ik naar de rechtspraak van de Raad van State onder de wet Arob en de Awb. Weliswaar hebben wij het hier over het Hof in Straatsburg, maar ik proef in uw bijdragen ook ervaringen met de Raad van State, dus het kan wel lijkt me. Die rechter is in Nederland wel ongeveer de kampioen van de (door u verdedigde) toetsing ex tunc, maar tevens doelwit van de grootste kritiek onder het label ¨burgeronvriendelijkheid¨, juist in verband met die (heel formele) toetsing.
Frappant is dat ik die kritiek bij u niet zie. Uw kritiek richt zich vooral op het door die rechter aannemen van een toetsing ex nunc voor het bestuur.
Ik schreef eerder al dat er heel veel valt te zeggen over de precieze betekenis van de termen ex tunc en ex nunc (waarbij het Midaseffect het nog eens extra gecompliceerd maakt). Waarschijnlijk speelt ons hier parten dat wij een verschillende duiding geven aan die termen en praten wij hier wat langs elkaar.
Maar ik probeer toch nog iets nader in te gaan op uw ex nunc-punt. De meest gehoorde kritiek daar is, dat het bestuur daarmee wel de kansen krijgt om fouten te herstellen, maar de burger niet (en die kritiek proef ik ook bij u). Voor de burger wordt ex tunc geredeneerd, maar niet voor het bestuur. Dat lijkt ook mij niet in balans.
Ik pleit dan echter niet voor ex tunc voor iedereen, maar voor een ex nunc benadering ook voor de burger. Zouden we naar ex tunc gaan voor beide kanten, dan is het eindresultaat dat er meer resultaten komen op grond van het afrekenen op fouten. Dat lijkt mij onwenselijk. De burger hoort als leek geen slachtoffer te worden van de wet, en de overheid hoort geen kadootjes aan burgers uit te delen op grond van door de overheid gemaakte fouten. Dat laatste zou funest zijn voor gezag en integriteit van de overheid.
Ten slotte: in de rechtspraak over de toetsing ex nunc in bezwaar zitten ook -door de rechtszekerheid ingegeven- uitzonderingen, bijvoorbeeld door het uitgaan van het recht op de dag van de aanvraag van de burger. Ook wordt bepleit dat bijv. een vergunning alleen ex nunc geweigerd zou mogen worden, als hij ex tunc moest worden verleend, maar er ook een bevoegdheid was tot intrekking daarna van het bestuur (anders zou alleen ex tunc gekeken moeten worden). Lossen dergelijke praktische insteken uw probleem niet op?

Michiel Jonker

@ 14. Lyngbakken

OK, toewerkend naar een afronding zal ik proberen (ahum) deze bijdrage kort te houden.

Ik heb het gevoel dat u in uw laatste reactie voorbijgaat aan de kern van mijn argumentatie in mijn reactie no. 13. Ik gaf aan veel belang te hechten aan een focus op materieel recht. Ik zal proberen dat nader te verduidelijken aan de hand van uw laatste reactie (no. 14).

Om te beginnen deel ik uw scepsis over het vermogen van regels om echte zekerheid te bieden. Ik zie een systeem van rechtsregels als “het minst slechte systeem om rechtszekerheid te bieden”, analoog aan “democratie als de minst slechte van alle staatsvormen”. maar we moeten roeien met de riemen die we hebben. Zonder regels gaat het in ieder geval niet.

Kern van het huidige probleem is niet dat het recht zijn legaliteit zou verliezen, maar wel dat het zijn legitimiteit aan het verliezen is. Met andere woorden, veel burgers geloven niet meer in de heilzame werking van. Slechts voor een deel is dit ongeloof terecht. Wat zijn nu de oorzaken van (1) het onterechte legitimiteitsverlies? en: (2)het terechte legitimiteitsverlies?

Ad (1). U zegt dat de wetgever in de loop der jaren vertrouwen bij de burgers heeft gewekt dat ze aan regels bescherming kunnen ontlenen, en dat dit vertrouwen nu niet blijkt te kunnen worden waargemaakt. Inderdaad, het “verwachtingenmanagement” is bepaald niet optimaal geweest, waardoor de teleurstelling van burgers begrijpelijk is, en voor een deel ook terecht. Ze zijn misleid door politici die te veel beloofden (en daar soms zelf ook in geloofden). Deze politici verwarden formele regels met de materiële bescherming die regels kunnen bieden. Ze dachten dat als ze het op papier maar regelden, de werkelijkheid deze papieren wereld getrouw zou imiteren. Een vorm van naïef deterministisch denken.

Hoe kan dit worden verholpen? Met eerlijkheid en realiteitsbesef. Terechte teleurstelling hoeft dan niet te leiden tot verlies van legitimiteit.

Maar wat onze huidige regering lijkt te doen, is het kind met het badwater weggooien. Men zou eerlijk moeten zeggen: “We kunnen met formele regels materieel wel een gedeeltelijke zekerheid bieden, maar geen volledige – en bovendien kunnen we dat alleen als die regels aansluiten op een daadwerkelijk beleefde moraal. Behalve met vereenvoudiging van regels moeten we dus ook aan het werk om morele gedragingen te verbeteren, om te beginnen bij de overheid zelf. Voorbeeldgedrag is daarbij essentieel. En vooral materieel voorbeeldgedrag van topfunctionarissen en van rechters. D.w.z. dat ze daadwerkelijk offers brengen als de moraal dat vereist. Bijvoorbeeld door zich kwetsbaar en transparant op te stellen.” Maar in plaats daarvan roept deze regering (grofweg): “Al die regels werken niet en kosten teveel tijd en geld. Weg ermee!”

Ad (2). Het terechte legitimiteitsverlies heeft eveneens te maken met het ontstaan van een papieren wereld, die door wetgever, executieve en de rechterlijke macht in stand wordt gehouden en steeds verder wordt uitgebouwd. Het koning-Midas-effect werkt op papier nog steeds: met hun uitspraken veranderen rechters hun rechtsnormen in het “goud” van normen die formele rechtskracht hebben. Maar sociaal-maatschappelijk gezien is dit goud aan een sterke inflatie onderhevig.

Daarom is mijn nadruk op materieel recht tevens relevant voor het tegengaan van een terechte legitimiteits-erosie. In tegenstelling tot u denk ik niet dat uitspraken van de Raad van State als “burger-onvriendelijk” worden ervaren vanwege hun “ex tunc”-gehalte, maar vanwege hun formalisme, d.w.z. hun gebrek aan binding met de materiële doelstelllingen van wet en recht. Nogmaals, ik maak een nadrukkelijk onderscheid tussen “ex tunc” en “formalisme”.

Mijn kritiek richt zich op formalisme en gebrek aan rechtszekerheid, die vaak samengaan. De oplossing ligt mijns inziens niet bij “ex nunc”-rechtspraak, maar bij een positieve herwaardering van de materiële doelen van wet en recht, in combinatie met aandacht voor het morele gedrag van de overheid en andere partijen, waarbij het principe “pouvoir oblige” (macht verplicht) centraal zou moeten staan.

Een jaar of tien geleden leken de “algemene beginselen van behoorlijk bestuur” een goed aanknopingspunt te bieden voor de oplossingsrichting die ik voorsta. Maar ik krijg de indruk dat de abbb de laatste tijd zowel weggemoffeld als gejuridiseerd worden. Ik zou me kunnen voorstellen dat de (kort geleden afgetreden) CRvB-rechter Twan Tak daar het één en ander over heeft gezegd – misschien weet u dat.

Ik denk dat ex-tunc-rechtspraak goed mogelijk is zonder te vervallen in een “afrekening achteraf op (formele) fouten”, waarin de Raad van State volgens velen “kampioen” is, maar óók zonder te vervallen in een “contextuele rechtsopvattting” waarin rechters zich vrij voelen om de betekenis van bestaande regels aan te passen aan nieuwe omstandigheden (wat dus verder gaat dan het interpreteren hoe regels in nieuwe omstandigheden moeten worden uitgelegd).

Zulke ex-tunc-rechtspraak vergt van rechters wel dat ze duidelijk zijn in hun motiveringen en in die zin met de billen bloot durven gaan.

Onderdeel van de rechterlijke moraal zou moeten zijn dat rechters bereid zijn hun werkelijke motieven voor hun oordelen transparant te maken in hun motiveringen, en daarover in discussie te gaan met leken – waarbij iedereen begrijpt dat dit niets afdoet aan de rechtskracht van eenmaal gegeven oordelen. Een beroep op regels is dus niet voldoende in een motivering. De werkelijke (“materiële”) relatie tussen de wenselijkheid van de keuze voor een bepaalde regeltoepassing en de materiële casus moet duidelijk worden gemaakt.

Dit zou de weg vrijmaken voor de groei van een diepere vorm van legitimiteit, die mede berust op begrip of althans verdiend respect, en niet alleen op het ontzag voor toga’s, befjes en de politiemacht van de overheid. (Ik formuleer dit kortheidshalve wat ongenuanceerd, om duidelijk te maken wat ik in de kern bedoel.)

Als wetgever en rechters aan burgers meer oordeelsmogelijkheden toevertrouwen en het recht op die manier meer toegankelijk maken, zal een kritische massa van burgers uiteindelijk ook meer vertrouwen gaan stellen in het recht (oorlogen en rampen daargelaten). Je zou kunnen zeggen dat er dan sprake is van een nieuw “sociaal contract” tussen burgers en diegenen die over hen beschikken.

De “praktische insteken” die u noemt aan het eind van uw bijdrage, zijn reparaties op detailniveau. Die zullen mijns inziens alleen effectief zijn als ze deel uitmaken van een bredere ontwikkeling waarin de rechterlijke macht zich opener tot leken gaat verhouden.

lyngbakken

Beste Michiel,

Ik ben idd bewust de laatste keer niet helemaal ingegaan op al je punten, omdat ik de indruk had dat we langs elkaar heen gingen praten terwijl we het in de kern met elkaar vrijwel eens zijn. Je laatste reactie is mij voor zeker 95% uit het hart gegrepen. Ook ik zie de legitimiteitsproblemen als hoofdprobleem, en de voorbeelden die je noemt herken ik. Ook je motiveringskritiek onderschrijf ik. De hoogleraar Thomas Spijkerboer heeft daar enkele jaren geleden in het Nederlands Juristenblad een pittig (maar door veel juristen bekritiseerd) artikel over geschreven aan de hand van de rechtspraak van de Raad van State in vreemdelingenzaken. Overigens is de motivering van de Raad van State stapje voor stapje wel aan het verbeteren.
Ik leg alleen in eerste instantie meer de nadruk op luisteren voordat wordt geoordeeld, en jij meer de nadruk op de kwaliteit van het oordeel sec. Onze mix in de middelen ligt wat anders, maar ons doel is hetzelfde volgens mij.

Michiel Jonker

Beste Lyngbakken,

Mee eens. Goed luisteren is essentieel. Goed motiveren ook. Beide vereisen van rechters een bepaalde geestelijke bagage en een bepaalde attitude. Bedankt voor deze discussie.